论著作权侵权损害赔偿

第一篇：论著作权侵权损害赔偿

论我国著作权侵权损害赔偿的归责原则

著作权侵权损害赔偿案件是当前人民法院受理的知识产权案件中最常见的一类案件，是著作权纠纷案件最基本的类型之一，研究著作权侵权损害赔偿案件的司法实务，特别是研究掌握这类案件民事责任的归责原则，对依法保护著作权人的著作权及与著作权有关的权益不受侵害，对建立和完善著作权侵权法理论，都具有重要的意义。

著作权侵权案件是指侵权人实施了著作权法第四十五条和第四十六条规定的行为，侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失，著作权人依法向人民法院起诉请求依法保护自己的著作权并要求侵权人承担民事赔偿责任的案件。

著作权侵权损害赔偿有以下含义：

一种具体的民事法律关系。即指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。这主要揭示著作权的权利主体与义务主体即著作权人与侵权行为人之间的权利义务关系其又是一种债的法律关一种具体的民事责任形式。当侵权人侵害他人的著作权财产权或著作人身权，造成著作权人财产上的或非财产的损失，侵权人不履行赔偿义务，法律即强制侵权人承担赔偿损失的民事责任，这种赔偿损失的民事责任，就是侵害著作权的损害赔偿的民责任，著作权侵权行为首先产生损害赔偿的权利义务关系，当义务人不履行应尽义务时，损害赔偿的义务即转变为一种民事责任。

一项关于著作权的民事法律制度。民法规定，任何人因自己的行为使他人财产造成损失，都应当予以赔偿。这种损害赔偿制度包括著作权损害赔偿制度、著作权违约损害赔偿制度以及不当得利损害赔偿制度等等。著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度，正确处理著作权损害赔偿案件，首先和最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。

归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥著作权 侵权归责原则的功能，尤为重要，民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。

归责原则不同于赔偿原则，前者是解决以何根据承担责任，后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。

根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现，问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权侵权纠纷案件，著作权侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中，对此众说纷纭，巳关系到我国民法、著作权法的严肃执行，著作权案件的正确处理，已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题，在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的。著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的知识产权法的一般法，著作权法等知识产权法是民法的特殊法。商品经济的产生和发展产生发展了民法，商品经济、市场经济的高度发达使民法形成了博大精深完善丰富的法律形式和法学理论。在商品经济发展阶段上产生了智力成果和其要求法律保护的迫切性，因而产生发展了知

识产权法律制度，丰富了民法和民法理论。同样，知识产权法律制度又与已有的民事法律制度及理论综合一体不断完善，形成完备的知识产权法律制度，这是不能人为割裂的，试想抽出民事主体、债、合同，民事责任等民事法律制度，著作权法就失去了躯体和框架，著作权必然会丧失完备的法律保护，然而著作权等知识产权较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果具有无形、可复制的特性，著作权作为一种民事权利具有法定的地域性、时间性和权利的双重性的特点。这些特殊性又决定著作权法的民事特殊法的地位。也就是特殊之点须要特别的法律规定及保护，一般的则不另作规定而适用一般法，这样的立法是科学经济的，执法也能做到明确和清晰。

《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产，人身的，应当承担民事责任，”这一民事法律规定将过错责任原则以法律 形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。

再看作为特殊法的著作权法第四十五条，第四十六条规定了著作权侵权行为。第四十五条规定的

(七)项(除去第

(八)项未作具体规定的弹性条款)及第四十六条规定的七项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为，如;实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创作为谋取个人名利，在他人作品上署名：剽窃、抄袭，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。

有的同志认为上述著作权法的两条规定中对使用何种归责原则含混不清，法条上未明确写“明知，字样，就不是有过错才追究责任，就不属过错责任原则，这种看法理由是不充分的，很难设想抄袭剽窃行为无主观过错，同样有人”未经允许“实施了某种本属著作权人的权利，因为法条上无”明知“字样，要追究责任必须适用”无过错责任原则“，否则就处理不了，也是荒谬的。笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的民事责任仍同样肯定了我国著作权侵权归责的过错责任原则。当然过错责任与”明知“、”已知“具有密切关系，但法条上不写”明知“ 或”应知“，不必然就是否定过错归责原则，也不就是确立了”无过错责任原则“，还有的同志为了证明著作权侵权损害赔偿的无过错责任原则举了一个案例：抄袭者抄袭著作权人未发表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄袭物，给予出版。为此发问如是适用过错责任，出版社无过错，则抄袭物在出版社控制之下，其仍有权继续出版发行。即使权利人与抄袭者打赢了官司，权利人的权益也得不到保护，按照该案例所设的条件，首先，当出版社得知其出版印刷的是盗版书稿时，应属明知，如其继续出版发行已是明知故犯了，明知以后的行为当然有过错，当然要负过错责任。其次，对于前一段出版发行的所得利润，是违法所得，退一步讲可以说是不当得利，无论如何应当返还给权利人。第三，对于已印出的盗版书籍，出版社已经是明知的了，应有停止侵权和销毁的义务，不履行这些义务，就可能承担具有主观过错的民事责任，当然，出版社在得知事实真相前为此所受到的损失，可以依法向抄袭者追偿。如从另一角度分析，认为出版社对出版作品是否侵害他人著作权问题应有严格的注意义务，在上述案例中，出版社在接到书稿认为可以采用后，应当对作者的情况包括创作能力、书稿的价值、专业理论科学性等作出进一步的了解和 评估。在了解中注意书稿有无侵权情况。这些义务作为专门从事出版大众精神食粮的特殊行业的出版社来说，完全是应该的，也是能做到的，未尽到注意义务，构成侵犯第三人的著作权，就有过失，即应承担过错(过失)责任。不管从前者还是后者角度分析，在笔者看来，此案例都不能属侵权赔偿应确立无过错责任原则的有力根据。

根据民法通则和著作权法(《计算机软件保护条例》，第三十条规定的八种侵权行为也同著作权法的规定类同，不作赘述)的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则仍然具有其法律地位，并且也应是最基本的最主要的归责原则。而其中适用过错推定原则的情形较多。在著作权侵权归责原则上的模糊认识，实质是对民事责任归责原则中的过错责任原则与过错推定原则认识和掌握不够，是不加分析地过分强调著作权侵权特殊性的反映。

为了解除有些同志对使用“过锗责任原则”可能对盗版行为“打击不力”的担心，笔者根据民事侵权法的基本理论，针对著作权侵权行为，着重将过错责任原则和过错推定原则以及它们与无过错责任原则的区别阐述如下;

过错责任原则，是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。

过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础，而不是把过错作为确定赔偿范围的依据，如果降过错责任原则作为确定赔偿范围的依据，就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人形成不当的收入，而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用，才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失，惩罚侵权行为人违法行为这样双重性质。过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则，适用过错责任原则，应当把握以下要点;

1、赔偿责任的构成要件是四个，即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错，这四个要件缺一不可。

2，在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低，民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根，据，只有在某些过失案件中，区分重大过失和一般过失，对是否承担赔偿责任具有意义。

3、当过错出现在几个不同的当事人之间时，侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任，如不法台商某甲向出版商某乙提供无著作许可使用权的 CD唱片母版，甲乙对侵权具有共同过错，对外应承担连带赔偿责任，但甲乙各自由于主观过错，造成的损害后果等不同，应分别确定各自的赔偿责任。如对著作权人造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有)，行为人不承担赔偿责任：混合过错中双方当事人各有过错，侵权人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。

4、举证责任由受害人负担，例如，甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向人民法院提供证据加以证明，人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告人的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用，不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担，从而导致错误的裁判，过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些情况下，由损害事实本身推定侵权行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。

过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件还是过错责任的四个构成要件，只是在适用过错责任原则的时候，在某些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错，

如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿，显然是不公正的，因此，在适用过错责任的一些特定情况下，应当适用过错推定原则。

适用过错推定原则，受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实，而侵权人自己又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错。因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人：推定过错原则的举证责任倒置，即把举证责任加给侵权人，侵权人须证明自己无过错，如果侵权人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担民事赔偿责任。

适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于。较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，加重侵权人的责任，有效地制裁侵权盗版行为，促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则，从损害事实中推定侵权行为人有过错，那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护著作权人的合法权益。

在适用过错推定原则的时候，应当注意以下几点;

1、著作权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求，因而无须再加以证明。在著作权领域中，法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范，这些规范就可认为是对不特定著作权义务主体应当注意的要求。

2、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素，考察行为人是否具有过错的可能。

3、要认真听取、分析侵权人的答辩理由，因为他的答辩属于举证的范围，切实地考察答辩理由所依据的事实。

总之，适用过错推定原则不能凭主观臆断，更不能强加给行为人以无过错责任，致使案件错判。

无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担 民事责任的归责原则。《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化。它也为人民法院在审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。

在适用无过错责任原则的情况下，不是行为人均无过错。在有些情况下，也可从损害事实中推定出其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则，是规定其过错不用证明，二是规定即使无过错也要承担赔偿责任，无过错责任的构成，无须主观过错这个要件。正由于此，法律都对适用该原则规定了严格的条件，适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担，实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别，侵权行为人如能证明损害是由于受害人的故意引起的，则不负赔偿责任，应当指出，我国的民法通则及著作权法并未规定侵害著作权的行为人即使无过错也要承担赔偿责任的条款。因此随意在著作权案件中扩大无过错原则的适用，并无法律依据。

公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第一百三十二条中对这一归责原则加以确认。

由于著作权侵权行为均为实施违反著作权法的行为，与产生类似一般侵权损害事实时的某些情况不同，使适用公平责任原则受到限制。但这并不排除处理著作权纠纷案件适用民法通则规定的关于公平的基本原则，关于公平原则笔者在此不赘述。

综上所述，笔者认为，根据民法通则和著作权法的规定，我国著作权侵权损害赔偿的归责原则应该主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。其中过错推定原则在处理著作权侵权赔偿纠纷起着极为重要的作用。在著作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定，当前在审判实践中，应当注意不要将本届适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任原则的情形，错误地适用无过错责任原则。也不能在缺乏对过错责任原则和过错推定责任原则掌握的情况下，就盲目适用无过错原则，混淆严肃执法与理论探讨的界限，或者片面理解过错责任原则，轻纵著作权侵权行为。蒋志培

第二篇：音乐著作权侵权损害赔偿的若干法律问题

摘要：全国众多娱乐场所接到律师函，要求对其未经授权擅自使用音乐作品的侵权行为停止侵权并赔偿损失;业界产生了对音乐著作权侵权如何认定?证据制度怎么证明侵权构成?损害赔偿的计算方式和标准怎么样等音乐著作权侵权损害赔偿方面的法律问题，本文作了必要的法律介绍。

日前各媒体纷纷报道，国际唱片协会作为全球大型唱片公司的联盟，已委托全国50家律师事务所向全国120000家娱乐场所发出律师函，四川某律师事务所表示“成都几百家娱乐场所都会收到律师函，几乎不会有‘漏网之鱼’。”其中华纳唱片状告成都好乐迪量贩ktv侵犯著作权案件成为了成都首例音乐著作权官司，成都好乐迪量贩也成了被网住的第一条“鱼”。

华纳唱片状告好乐迪的理由是好乐迪在卡拉ok中使用了华纳出品的郑秀文的两首歌曲。而好乐迪认为，在卡拉ok和mtv中使用唱片公司的音乐，好乐迪每年都向文化部门交纳了费用，“每年5000元，一个子儿都不少，文化局发给我们的证明还挂在大厅。”(成都商报2004年3月2日a3版)。因此，好乐迪使用的每一首歌曲都经过文化部门审批，并不存在侵权问题。

那么我国音乐著作权侵权如何认定呢?好乐迪们如何合法使用音乐作品呢?有哪些可以抗辨的理由呢?侵权损害赔偿如何计算呢?本文对上述问题作律师实务上的探讨。

一、音乐电视、音乐录影和卡拉ok曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。

《著作权法》保护的作品中包括了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(第三条第六项)。《著作权法实施细则》第四条明确规定电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品;《著作权法》第十条第十项规定，著作权人对其作品享有放映权，“即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。音乐电视(mtv)、音乐录影(mv)和卡拉ok曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。

二、音乐作品的著作权权利人的著作权的基本内容有：

一般来讲，著作权包括下列人身权和财产权：

人身权包括：

1 、发表权，即决定作品是否公之于众的权利;

2 、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;

3 、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利;

4 、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

财产权包括使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。包括复制权(出版权、发行权、复制权、演绎权、翻译权一演绎权)、传播权(表演权、播放权、展示权、朗诵权)等权利。著作权法把“使用权”详细分列为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。涉及不同的使用权利，传播者对作者应该是分别受权、分别支付报酬。

在我国，音乐作品是受著作权保护的主要作品种类之一。音乐著作权人包括曲作者、词作者、音乐改编者、歌曲译配者、音乐作者的继承人以及其他合法方式获得音乐著作权的人，音乐出版者和录音者也可以通过音乐作者转让或通过开发音乐作品而享有音乐著作权。根据《中华人民共和国著作权法》规定，以印刷出版、录音发行、公开演奏演唱、公开放送录音、广播、编配和音像混成的方式使用音乐作品，都应征得音乐著作权人的许可。音乐著作权人有权授权他人使用其音乐作品并为此获得报酬。当然，他们也有权禁止他人使用其音乐作品。

(1)、机械复制权

(a)录音带、录像带及cd、vcd、ld、dvd、cd-rom 等使用音乐作品的数字化制品(b)影视作品的配音音乐(c)广告音乐(d)网上音乐(e)使用音乐作品制作音乐作品

(2)、表演权(a)现场表演(剧场、音乐厅)(b)机械表演(背景音乐)使用场所有：饭店、商场、歌舞厅、卡拉 ok 厅、餐厅等(c)网上浏览、试听等

(3)、广播权：电台、电视台、有线电视台、卫星电视台等

(4)、出版权：以印刷出版的形式使用音乐作品

三、音乐著作权侵权若干案例

1、播放mtv音乐侵犯著作权案

2003年11月24日，北京市法院首次对卡拉ok歌厅中播放mtv音乐作品是否支付著作权使用费作出判决。法院判决：北京纯音歌舞娱乐有限公司立即停止侵权播放陈慧琳三首mtv作品行为，以书面形式向原告香港正东唱片有限公司公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失及各项诉讼合理支出共计56376元。这也是法院首次就歌厅播放mtv音乐是否构成侵权作出判决。

2003年6月，香港正东唱片有限公司向北京市一中院递交起诉书，称北京纯音歌舞娱乐有限公司的自助式ktv歌厅以营利为目的，擅自将正东唱片公司享有著作权的mtv作品以卡拉ok的形式向公众放映。香港正东唱片有限公司认为对方侵犯了其专有著作权，要求法院判令对方立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失及诉讼支出共计35万元。

北京市一中院经审理查明：纯音歌舞公司未经正东唱片公司许可，在ktv点歌系统及歌曲库中提供了正东唱片公司享有著作权的三首歌曲mtv作品。法院认为，该歌厅侵犯了著作权人的著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

2、背景音乐播放侵犯著作权案

2003年11月1日，中国音乐著作权协会以商场背景音乐侵犯著作权为由，把北京长安商场告上了法庭，要求长安商场支付20万元音乐使用费。这是我国新《著作权法》颁布以来，第一起因为背景音乐侵权而走上法庭的官司。

3、手机音乐侵犯著作权案

2003年11月，中国音乐著作权协会以手机内置铃声音乐侵犯该协会会员的著作权为由，将tcl告上法庭，并索赔1200万元，这是目前国内最大的一起音乐著作权纠纷案。

4、mp3格式音乐侵权案

1996年窜起的网络音乐格式-mp3，已经成为颠覆传统唱片通路的杀手。按mp3的全名是mpeg audio layer 3，是一种以计算机播放、储存数字音乐的格式。mpeg是moving picture experts group(动态影象专业团体)的缩写，此国际团体所制定的mpeg标准已被广泛地应用在各种多媒体产品中(例如vcd、dvd影片等)。

第三篇：网络著作权侵权的认定及赔偿责任

来源：华律整理 日期：2012-08-0

3我国的《信息网络传播权保护条例》主要借鉴了世界知识产权组织于1996年12月20日在瑞士日内瓦召开的关于版权和邻接权若干问题的外交会议上通过的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与唱片条约》的有关内容。该条例明确强调作者、表演者、录音录像制作者所享有的通过网络向公众传播作品、表演、录音录像制品的专有权，同时规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例的保护。除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”此外，条例还对网络信息传播的合理使用、法定许可等行为，以及网络服务提供者的民事责任等问题做出了更加明确具体的规定，增强了法律的可操作性。

截至目前，我国已形成以《民法通则》、《著作权法》为主干，以相关司法解释、行政法规、部门规章为补充的关于著作权保护的法律体系。本文谈及的网络著作权侵权与赔偿责任问题，就实质而言应属现有法律框架下法律的适用问题。

一、关于网络著作权侵权行为的认定

1、侵权认定的前提

任何侵权行为的认定都是建立在权属确定的基础上，因此，权属的证明成为侵权认定首先要解决的问题。这就涉及以下两方面的内容：

(1)网络环境下作品的构成要件

《著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，受著作权法保护的作品其构成要件包括独创性和可复制性，网络环境下的作品也应具备这两个条件。就独创性而言，只要某作品是作者独立完成的，不是从他人作品中抄袭而来，即可认为具有独创性;至于可复制性，通常情况下，作品都是在事先创作完成的，表现为文字作品、音乐作品、摄影作品等，然后经人工录入，在计算机程序的作用下转化为数字信号存储在计算机内存里，形成上述作品的数字化形式，再通过网络传播出去，这一过程实质是作品不断被复制的过程。事实上，数字化作品的可复制性已经得到大家一致的认可。

(2)网络环境下作品著作权人的确定问题

根据我国《著作权法》第11条的规定，著作权属于作者，创作作品的的公民是作者、法人和其他组织在一定条件下可视为作者，如果没有相反证明，在作品上署名的

公民、法人或者其他组织为作者。因此，确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。我们知道，署名权是作者的一项基本权利，其享有在作品上署名的权利，也有不署名的权利;既享有署真名的权利，也享有署假名、笔名的权利。网络世界总是真真假假、虚虚实实，网上信息传播也呈现出一种无序、随意、混乱的状态，在此情况下，如果作者对自己的某一作品选择不署名或者署假名，并将其上网传播，那么，一旦有一天该作品的著作权受到侵害，他人则很难对作者的身份予以确认。所以，在网络环境下，作者应慎重选择署名方式，在充分行使署名自由权利的同时，注意加强自身的著作权保护意识。

2、侵权行为的构成

我国《著作权法》对著作权侵权行为从未有过明确的法律定义，学理上的解释也存在诸多争议。《信息网络传播权保护条例》也只对有关著作权侵权行为的概括式规定，这就给司法实践中侵权行为的认定提供了相当的弹性。

著作权作为一项知识产权是一种绝对权，著作权人是权利主体，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的专有权的义务，违反了此种不作为义务，便构成了对著作权人权益的侵害。因此，对于网络著作权侵权行为，我们可以简单地定义为“未经著作权人及相关权利人许可，通过网络行使权利人专有使用权的不法行为”，其构成要件有两个：一是擅自通过网络行使了著作权人及相关权利人的专有权或侵害了其他利益;二是行为违法。如果行为人擅自行使了权利人的某项权利，但此种使用行为是法律所准许的，如合理使用行为或法定许可行为，那么其行为并不构成侵权。

二、网络著作权侵权行为的归责原则

归责原则，即确认和追究侵权人民事责任的根据和标准，它体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果作为价值判断的标准，抑或以公平理念等为考虑，而使行为人承担责任。笔者认为，著作权侵权行为，包括网络侵权，应适用无过错责任原则，也就是说，只要侵权事实成立，无论行为人主观上是否有过错，都应承担民事责任。其理由如下：

无过错责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于“不幸损害”的合理分配，在于分配正义、公平的理念。著作权作为无形财产权，自作品创作完成之日起产生，无需行政登记予以公示，这就使权利人的专有权被他人无意侵犯的可能性与实际机会要比有形财产大得多，也普遍得多。在著作权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往是很困难的，尤其在网络环境下，更是如此，如果适用过错责任原则会使大量权利人得不到起码的法律救济，使版权保护成为难以兑现的承诺。

另外，我国著作权侵权责任的主要方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，其中停止侵害是最基本，最广泛的一种责任，假如我们适用过错责任原则，当行为人无过错时，则其无需承担包括停止侵害在内的民事责任，这就意味着侵权行为将有可能持续存在下去，这个结果显然不是我们所希望的。因此，从这个意义上说，无过错责任原则的确定有着一定的覆盖面，具有相应的合理性。

三、网络著作权侵权赔偿责任的确定

1、赔偿主体

网络著作权侵权主体主要有网络用户和网络服务提供者。目前，在涉及网络著作权侵权的民事纠纷中，越来越多的权利人把矛头直指网络服务提供者，要求他们承担相应的赔偿责任，这主要基于以下几方面的考虑：一是由于网络信息传播的分散性、广泛性和隐蔽性导致单个传播侵权作品的用户难以确定;二是网络服务提供者在向用户提供服务的过程中收取费用，直接获取了经济利益，或者通过提供服务本身实现某种经营目的，获取间接经济利益;三是网络服务提供者负有诚信经营、合理注意的义务;四是网络服务提供者通常比单个用户更具有经济实力，更有能力承担侵权赔偿责任。当然，最终网络服务提供者是否应该承担赔偿责任，还应该坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。对于一个具体的网络著作权侵权纠纷，网络服务提供者赔偿责任的确定首先需要分析在侵权行为实施的过程中，网络服务提供者究竟扮演了一个什么样的角色：是直接侵权行为人?还是间接侵权行为人?

直接侵权行为与间接侵权行为的划分，是以侵权人的行为方式及其在侵权中的作用为标准的。所谓直接侵权行为，是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为;而间接侵权行为，指行为人并未直接实施侵权行为，但参与了导致侵权行为发生的环节，为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可细分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知，教唆、帮助他人实施侵权的行为，其构成要件有：

一、行为人知道侵权行为存在，主观上有过错;

二、行为人以怂恿、唆使的方式，或提供物品、场地等帮助实施侵权。关于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据，具体反映在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条中;至于替代侵权行为，我国法律尚无相关规定，但在理论界已得到广泛肯定，对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则，依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任;如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系，且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为具有监控权利与能力，且从该行为中获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为，其构成要件有：一是对直接侵权行为的监控权利与能力;二是从该侵权行为中获得直接经济利益。直接侵权行为与间接侵权行为的划分，其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则：前者使

用无过错责任原则，后者使用过错责任原则，也就是说，直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任;而间接侵权行为人，只有在有过错情况下才承担赔偿责任，但这并不能免除其承担停止侵害等其他形式的民事责任。

通过以上内容的介绍可以看出，在一个具体的涉及网络侵权的案件中，对网络服务提供者的行为准确定性是非常重要的。我们不能仅仅依赖于一个网络服务提供者的市场定位就做出简单的判断，比如你是一个内容服务提供者(ICP)，还是一个接人服务提供者(ISP)。我们必须具体问题具体分析。举例来说，在上海某音乐文化传播有限公司诉某网站侵权一案中，用户进入该网站主页，通过直接点击“mp3”即可进入相应的分页，然后选择歌曲进行mp3视听，有播放，有停止，同时可以实现免费下载，所有这些行为都是在该网站上直接完成的，因此，作为歌曲的权利人完全有理由认为该网站向用户提供的服务已经超过了搜索和链接的范围，已经是一个内容提供者，应该承担直接侵权的赔偿责任。

为了合理分配网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中的法律责任，同时又能促进网络产业的健康发展，新颁布的《信息网络传播保护条例》，对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形：一是网络服务提供者提供自动接人服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品，不承担赔偿责任;二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而作相应的处置，不承担赔偿责任;三是网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品，不承担赔偿责任;四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，不承担赔偿责任。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。应该说，上述规定有效降低了网络服务提供者通过信息网络向公众提供作品的成本和风险。

2、赔偿数额

网络著作权侵权赔偿数额的确定主要依据《著作权法》第48条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”对于该条款的具体适用，最高人民法院2002年10月12日公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第24条-26条有明确的说明，包括实际损失的计算

方法、合理开支的范围、法官自由裁量应考虑的因素等，在此不再赘述。下面，笔者将对精神损害赔偿问题及法定最低赔偿额问题分别谈一些自己的看法。

(1)关于精神损害赔偿

笔者认为，精神损害赔偿应纳人网络著作权侵权赔偿范围之列。这个观点在北京市第一中级人民法院知识产权庭法官张广良所著的《知识产权侵权民事救济》一书有比较深入的分析。书中论述：根据最高人民法院在2001年3月8日发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第4条和第5条规定，著作权人对于侵犯其人身权的行为可依该司法解释，提出精神损害赔偿请求。至于该请求能否得到支持则取决于侵害行为是否给权利人造成严重后果。

(2)法定最低赔偿金

这个概念缘于《美国版权法》的规定。《美国版权法》第504条第3款规定：“当版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于5万美元;当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于100美元。”后来，上述数字分别有所提高，改为10万美元和200美元。由此可见，无过错侵权只有在确定赔偿数额时才给予考虑，而且，无论如何考虑，至少还要赔偿100美元或200美元，通过确立一个现实的侵权责任的最低限度，以保留它应有的威慑作用：它不允许侵权者仅仅因为原告未能反驳其无过错的主张而逃避责任。应当说，这种制度设计对权利人和无过错侵权人都是合理的，也比较容易接受。

我国现行法律在权利人无法确定实际损失的情况下，规定了一个法定的最高赔偿限额50万元，并没有最低限额的规定，而“法定最低赔偿金”的规定在司法实践中却具有一定的借鉴意义，它体现了一种公平合理的利益平衡机制，运用于网络环境下，则有助于在一定程度上约束网络服务商的经营行为，具有警示作用。

第四篇：著作权侵权赔偿的几种计算方式

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著作权侵权赔偿的几种计算方式

著作权属于相关人员的一种权利，并不是所以人都享有这种权利的。著作权的对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。下面就由赢了网小编为大家整理相关的资料，希望对大家有所帮助。

著作权侵权赔偿的几种计算方式

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根据《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”我国著作权侵权赔偿有三种计算方法：

1、以被侵权人的实际损失为依据;

2、以侵权人的违法所得为依据;

3、法定赔偿。

司法实践中还有一些具体的做法，这些赔偿方式我们可以选择适用，按照最有利于自己的方式进行计算。下面分别介绍三种赔偿计算方式的运用计算和司法实践中的主要做法。

1、以被侵权人的实际损失为依据

“权利人的实际损失”可以依据以下方法计算：

1)侵权使权利人利润减少的数额;

2)以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定;

3)权利人合理的许可使用费;

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4)权利人复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积;

5)侵权复制品数量乘以权利人每件复制品利润之积;

6)因侵权导致权利人许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失;

7)因侵权导致权利人作品价值下降产生的损失;

8)其他确定权利人实际损失的方法。

另外，因提起诉讼而导致的费用也应列入赔偿范围。提起诉讼可能发生许多费用，包括：聘请律师的费用，调查取证费和制止侵权所支付差旅费，为查阅收集证据材料支付的费用，对是否构成侵权的鉴定费用等。对被侵权人因诉讼而支出的调查费、律师费等费用，应列入被侵权人实际损失的范围，以使当事人得到充分、合理的补偿。这些费用都是被侵权人因为制止侵权而实际必须支出的费用，应该都是被侵权人的实际损失。

2、以侵权人的违法所得为依据

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最高院二〇〇〇年十一月二十二日通过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。

“侵权人的违法所得”包括以下三种情况：1)产品销售利润2)营业利润3)净利润。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。例如侵权人未经著作权人许可将其享有著作权的一部文字作品出版发行，总共发行五千册，那么侵权赔偿额是书的单价乘发行数量5000册减去合理的费用印刷、发行及给发行折扣就可以得出侵权所得了。

3、法定赔偿

最高院在二〇〇〇年十一月二十二日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第2款规定：“被侵权人损失额不能确定的，法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。著作权法第四十八条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

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以上就是赢了网小编为大家整理的相关资料。综上所述，我们可以了解到两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者，合作作品可以分割使用的。如还有其他疑问，欢迎在线咨询。

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第五篇： 论著作权侵权行为的特点及其认定

保护著作权，是著作权法的核心问题。而处罚著作权侵权行为人，使受到侵害的著作权得到救济，是著作权保护的核心。处罚和救济的前提，是对著作权侵权行为进行正确地认定。与其他种类的侵权行为相比，著作权侵权行为的认定具有更大的不确定性。在许多国家，不少著作权侵权案的二审与一审法院的判决截然相反。〔1〕在我国近几年的著作权保护实践中，也出现了类似的情况。从发展趋势来看，显而易见的侵权行为将可能减少，处于“模糊地带”的侵权案例将会增多。〔2〕

我国著作权法目前只是对侵权行为进行了列举，而没有给执法机关和司法机关提供侵权认定的明确标准。各国著作权法及有关国际条约也无此类规定。与此不同，专利法与商标法都对侵权认定标准有相应的规定。譬如，我国专利法明文规定了专利权的保护范围。其他国家专利法也规定了相应的专利侵权判断的方法和主要标准或准则。我国专利主管机关还在实践中探索出一套专利侵权判断的方法和原则。相比之下，在著作权保护领域，缺乏具体的法律准则，致使有些侵权行为难以认定。有鉴于此，本文拟对著作权侵权行为进行分析，根据民法基本原理及著作权法的基本规定，结合著作权侵权实践中出现的新问题，探讨著作权侵权认定中的有关问题。

一、著作权侵权行为的特点

根据我国民法通则的规定，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。著作权侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的著作权，依法应承担法律责任的行为。著作权是一种民事权利，侵犯著作权的行为属于民事侵权行为的范畴。我国著作权法吸取民法通则有关侵权行为规定的特点，并借鉴其他国家的立法通例，采用例举的形式规定了著作权侵权行为。著作权法

第45条、第46条一共具体例举了14种有关的侵权行为。其中有9种是侵犯著作权的行为，另外5种是侵犯“与著作权有关的权益”的行为。随着科学技术的发展，传播、复制 工具的不断改造，著作权侵权行为也会花样翻新，为了从更广泛的方面保护著作权，著作权法第45条设立了一项弹性条款，即“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。

根据著作权法规定的侵权行为的种类，考察实践中发生的著作权侵权案件，我们认为，著作权侵权行为具有下述一些既不同于物权侵权行为，又有别于其他类型知识产权侵权行为的特点：

1.侵权对象的特点

民事侵权对象包括财产权、人身权、人格权、知识产权等。与传统的民事权利(财产权、人身权)以及知识产权中的专利权、商标权相比，著作权具有权利的多重性及可分性的特点，即著作权包含了著作财产权和著作人身权，其中，著作财产权又包含了复制、表演等十多项权利。上述权利既可独立行使，也可结合行使。相应地，著作权侵权行为的侵害对象，也会表现出下述特点：一是财产权与人身权同时被侵害;二是多项财产权与人身权同时被侵害。

此外，根据著作权法第46条第三项的规定，出版他人享有专有出版权的图书的，构成侵权行为。这表明，著作权侵权行为的侵害对象还包括合同债权。随着社会的发展，一些国家的法律也开始将第三人对债权的侵害作为侵权行为对待〔3〕。作为与现代社会文化、科学事业的发展休戚相关的法律，著作权法率先将对债权的侵犯规定为侵权行为，保证了债权当事人即享有专有出版权的图书出版者权利的顺利实现。

2.侵权行为主体的特点

在一定民事侵权行为中，由一人单独实施的单独侵权行为，是最常见、最普通的侵权行为。除此以外，还有一种由二人或二人以上由于共同过错造成他人损害的共同侵权行为。

在著作权侵权行为中，除了上述两种形式以外，还存在着第三种形态，即由数个行为人分别对同一权利人进行的侵害。

二、著作权侵权行为的认定原则

如前所述，著作权法对侵权行为的认定未规定具体的标准，这就需要借助一定的原则来指导人们进行实际的侵权认定。笔者认为，过错原则、损害原则和公平原则可成为侵权认定中适用的原则。

1.过错原则

根据民法通则的一般规定及著作权法的具体规定，过错是著作权侵权认定中的一项原则。著作权法将侵权行为分列两类，一般来说，第46条所列七项侵权行为基本上属于故意侵权，第45条所列的八项侵权行为则包括了故意侵权和过失侵权两种。

在英、美著作权法中，均有关于因不知而侵权的规定。我国专利法也有这方面的规定，按该法第62条规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。然而，我国著作权法却无此类规定。

在著作权法领域，能否说：不知者不为过?并且，应怎样正确区分“过失”与“不知”?即确定过失的标准是什么。如果没有过失，则可推定为“不知”。如果确属不知，应不构成侵权，这是符合过错原则的。判断过失的有无，通常以客观标准为主，并辅之以主观标准。客观标准是以统一的一般人应当预见的范围为标准。如果行为人按照统一的标准能预见到其行为后果，则有过失，反之则无过失。

过失标准除了一般预见标准外，还包括专业预见标准，这是指各种不同专业的人对其专业范围内的事务的平均预见水平。下述情形由于违反专业预见标准而可能构成侵权：出版社 变更作者署名顺序、编辑将投来的稿件转送其他刊物或者大幅度修改投来的稿件等。

2.损害原则

侵权行为是侵害他人合法权益的行为，该行为造成了损害后果。无损害后果的行为，不构成侵权行为。由于侵权行为总是与损害后果相联系，因此一些学者将侵权行为称为侵权损害。〔4〕

著作权侵权行为同样与一定的损害后果相联系，这种损害后果既包括有形损失(经济损失)，也包括无形损失(精神、名誉损失)。而且，与一般民事侵权行为主要是造成积极损害(直接损失)-现有财产因损害事实的发生而减少-不同，著作权侵权行为所造成的损害多表现为消极损害(间接损失、可得利益的损失)，即新财产的取得，因损害事实的发生而受妨害。以1995年5月18日北京市海淀区人民法院审理的北影公司诉北京电影学院《受戒》著作权纠纷案为例，法院认为：被告的行为对原告以后以同样方式使用同名作品可能造成潜在的市场影响(典型的可得利益的损失)，因此，判定被告侵权。〔5〕

3.公平原则

公平原则在民事权利保护领域已得到比较广泛的运用。对此，有学者认为，它可以补救具体民法法规的不敷使用，在法律缺乏具体规定的情况下，法官可直接根据公平观念作出裁断，确定当事人间权利义务和民事责任的分派。〔6〕

公平原则在著作权侵权行为的认定上的运用，可以表现在相对的两个方面：一是据此认定不构成侵权;二是据此认定侵权。作为第一方面，它具体表现为公平使用原则，例如，在美国，联邦第九上诉法院曾在审理一起计算机软件纠纷案时认为，软件设计人员使用受著作权法保护的程序部份以便了解该软件某些非保护部份的内容及功能，如果其目的是为了发展一套与现有产品具有相容性或竞争性的软件，则此种用法是属于公布使用的范围，不构成侵权。〔7〕我国也有类似以逆向工程解码法来发展自己的软件的事件，这种情形，在我国也 不视为侵权。

另一方面，作为过错原则和损害原则的补充，当行为人的过错及损害后果不易确定时，则可依公平原则来判定行为人是否构成侵权。

三、侵权认定程序

在专利侵权判断中，许多国家都有一定的步骤，象美国采取两步专利侵权认定法。〔8〕在著作权侵权判断中，为了正确认定侵权，也需要划分若干步骤。

1992年，美国联邦第二上诉法院在“阿尔泰”计算机软件侵权案中，采取了最新的“三步分析法”(three-step analysis)：第一步，将程序中受著作权法保护与不受保护部分分门别类;第二步，将不受保护部分过滤分离;第三步，将受保护部分与被控侵权的软件作比较。

〔9〕最终确认侵权是否成立。上述确认是否侵权的方法，对其他类型著作权侵权案的认定也有借鉴意义。

根据著作权保护的特点，著作权侵权行为的认定可分为以下几步：

1.对原告作品的分析

我国和世界上绝大多数国家对著作权的产生采取自动保护原则，即作品一经创作完成，著作权即告产生。因此，与专利、商标等其他类型的知识产权侵权认定不同，著作权侵权认定还涉及到权利的有效性问题。

一部拥有有效著作权的作品必须同时具备下述条件：a、属于著作权法保护的作品范围;b、具备独创性;c、能以某种有形形式复制。只要有任何一个条件不具备，原告作品就不受著作权法保护。这样，被告当然未侵权。如果原告作品同时符合上述条件，则该作品享受著作权法保护。这样，侵权认定可进入下一程序。

2.对被控侵权作品及被告使用方式的分析

对被控侵权作品的分析，可适用以下两个标准：一是“接触”，即接触前一作品的机会;二是“实质相似”，即应受著作权保护部分实质相似。其中，后者是认定的重点。在认定原、被告的作品是否“实质相似”时，可借鉴上文提到的“三步分析法”，即将原告作品中受著作权保护的部分(不包括“思想”及已处于公有领域中的“思想的表达”)与被告作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。

上述两个认定标准在其他国家和地区的司法实践中被有效地运用。例如，美国法院在一起音乐作品侵权案中，以被告有接触前一作品的机会(即他曾听过前一作品的演奏)，及在被告作品与原告的在先作品之间存在着实质相似，而判定被告侵权。〔10〕另一个例子是，南澳大利亚最高法院在审理一起请求发布“非侵权声明的诉讼”时，通过排除后一作者在创作中接触前一作者作品的可能性，同时否定了二者的作品内容的实质性相似，从而判定被告未侵权。〔11〕

在我国司法实践中，人民法院在认定原、被告作品之间是否存在实质性相似方面也有过成功的案例。例如，北京市西城区人民法院在《末代皇帝的后半生》一书侵权纠纷案中，通过肯定被告作品的独创性，即否定被告作品与原告作品间的实质性相似，从而判定被告未侵权。〔12〕如果被告的行为属于使用作品的行为，那么，就需要对被告的使用方式进行分析。有关的知识产权法律对“使用方式”规定了不同的含义。如在专利法中指的是“实施”-将某项专利运用于产业，按说明制造出相同的产品或者使用相同的方法;与之相对立，在著作权法中指的是“复制”-以印刷、复印等方式将作品制成一份或者多份。当某一客体(如实用艺术品或外观设计作品)受到专利法与著作权法的不同角度的保护时，尤其应注意区分“实施”与“复制”这两种不同的使用方式，不同的使用方式构成不同类型的侵权行为。

对于“复制”这种最普遍的使用作品的方式，不同国家有不同的规定。根据我国著作权法第52条第二款的规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于著作权法所指的“复制”，由此可知，在我国，将平面作品以立体形式再现不构成对 平面作品的侵权。

四、特殊情形的侵权认定

1.对共同侵权行为的认定

共同侵权行为是一种由两个或两个以上的行为人基于共同的过错致他人损害的行为，它在著作权侵权行为中占有一定的比重。这里，将主要分析两类特定主体之间的共同侵权的认定问题。

第一类，作者与出版社的共同侵权。这是指作者擅自使用他人作品的行为与出版社的出版行为共同侵害了著作权人的著作权。在认定这类共同侵权时，需要解决的问题是：如果作者与出版者的图书出版合同包含了权利担保条款，图书的出版对其他作者或出版者的权利造成了损害，那么这种情况是否构成共同侵权?例如，某出版社出版了由汪某、贺某编译的《玩具与科学》一书，在双方签订的合同中规定，“甲方(指作者)拥有本著作的著作权，并保证本著作没有侵犯他人著作权的情况，若因侵犯他人权利造成纠纷，由甲方负全部责任”。有一种意见认为，该条款是关于“共同侵权人之间分担侵权责任的约定”。〔13〕笔者不同意这种看法。所谓“共同侵权”，又称共同过错，这里的“共同”系指主观的共同，即共同的意思联络。〔14〕在我国司法实践中，也是以共同过错作为确定共同侵权行为的标准。但是，从上述出版合同的条款中，可以看出出版社与作者之间并无共同的意思联络。无共同过错而判定为共同侵权，既不符合逻辑也无法无据。因此，如果出版合同中约定了作者的权利担保条款，则出版社与作者的共同侵权就不能成立。

第二类，合作作品作者的共同侵权。根据著作权法的规定，在我国，合作作品包括不可分割使用和可以分割使用两种类型。前者是一种两个以上作者的创作融为一体，各作者的创作成果无法分离的作品。如果这类作品属侵权作品，则其合作作者构成共同侵权。后者是指各创作者的创作成果可以独立存在，作者对各自创作的部份可以单独享有著作权。当这类作品被控侵权时，就应具体分析。如果是合作作品整体侵权(如作品名称侵权)，则各合作作者构成共同侵权;如果属于作品中各可分部分侵权，那么，根据侵权法原理，行为人一般只 对自己的行为而不对他人的行为负责，故此，各作者只对自己创作的部分负侵权责任。在实践中，我们发现有的案件的处理没有划清这些关系。例如，前面提到的汪某、贺某编译的《玩具与科学》一书，是由两部分组成的，其中一部分是汪某翻译的外国作品，另一部分是贺某选编的国内作品，很显然，这是一部可以分割使用的合作作品，虽然“最后二人合署‘编译’出版”，但这没有改变可分割使用的性质。该书由贺某选编的国内作品部分在《鼻尖会闪光的米老鼠》一章用了李某的《米老鼠游戏机》原文约三千字，而且未标明该章选自李某的作品，依照著作权法的规定，这种行为构成了侵权。贺某应独自承担侵权后果。而认为“汪、贺作为合作作者，既共同享有该书著作权，也应共同承担相应的法律责任”，〔15〕这种作法似与侵权法中的“责任自负”原理不相符合。

2.弹性条款的适用问题

著作权法第45条第八项规定的是，“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，这是一条有关侵权行为的弹性条款。在实践中，究竟哪些行为属于该条规定的侵权行为，需要对具体行为的性质进行分析后，才能认定。

就目前来看，上述条款包括两种情况：某一是在侵权责任中没有列举的侵犯整理权的行为;其二是间接侵权行为。前一种情况比较容易认定，这里主要分析间接侵权的行为。间接侵权行为是指未直接从事使用作品的活动，但为这种活动提供方便或促成这种活动实现的行为。它通常又有两种表现形式：一种是被其他国家著作权法称为“第二次侵权”的行为。这种行为多为他人侵权行为的继续，如进口侵权物品、存储侵权复制品等。我国商标法对类似的行为有明确的规定，按该法第41条第三项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输邮寄、隐匿等便利条件的构成商标侵权行为。对“第二次侵权”行为，还应作具体的分析：如果间接侵权行为人与直接侵权行为人之间存在共同的意思联络，则构成共同侵权;如果两者无共同的意思联络，则属于单独的侵权行为。

另一种是根据委托关系产生的委托人的间接侵权。我国民法通则第67条规定，“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”根据这一规定，受托人侵犯他人的著作权，若委托人对此有过错，则构成间接侵权;同时，委托人与 受托人一起构成共同侵权。

注：

〔1〕 郑成思：《著名版权案例评析》，专利文献出版社，第76页。

〔2〕〔11〕 郑成思主编：《知识产权案例评析》，法律出版社，第15页;第13页;第2页。

〔3〕 王利明主编：《民法?侵权行为法》，中国人民大学出版社，第14页。

〔4〕 王利明主编：《民法?侵权行为法》，中国人民大学出版社，第13页。

〔5〕 伯勇：《95京城景视第一案》，载《法制日报》1995年6月3日。 〔6〕 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，第65页。

〔7〕 参见《万国法律》(台北)，1994.6.(75)、第44-45页。

〔8〕〔9〕 参见《专利法研究》，专利文献出版社，1994年第70-71页。

〔10〕 参见Arthur R. Miller 等著《Intellectual Property》，P328-329.

〔12〕〔13〕 陈新亮：《调解著作权纠纷的若干问题》，载《著作权》1993年第4期，第43-45页。

〔14〕 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册第50页。

〔15〕 郑成思：《版权公约、版权保护与版权贸易》，中国人民大学出版社，第128-129页。

中国人民大学法学院·王春燕