关于从业禁止问题的思考——以《刑法修正案

一、从业禁止概述

( 一) 职业资格概念

职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求, 在一定程度上反映了劳动者为适应职业劳动需要而运用特定知识、技术和技能的能力。职业资格、从业资格以及执业资格是三个不同的概念, 应当加以明确区分。根据人事部制定的《职业资格证书制度暂行办法》的规定, 职业资格包括从业资格和职业资格。从业资格是指政府规定的专门从事某种专业技术性工作的人员应当具备的该技术性工作的学识、技术和能力的起点标准, 该种资格通过认定学历或者考试即可取得并供用人单位参考; 执业资格是职业资格的重要组成部分, 它是指政府对某些责任较大且社会通用性较强, 关系到公共利益的专业或工种实行准入控制, 这是专业技术人员依法独立开业或独立从事某种专业技术工作学识、技术和能力的必备准备。

从上述分析可知, 职业资格应该可以分为狭义上的职业资格, 即从业资格, 仅指个人所具有的所从事某种行业的具体的技能, 但是政府对此做准入控制。而广义上的职业资格包含从业资格和职业资格, 不仅要求个人具有从事某种行业的技能, 而且政府也对此实行严格的准入制度。例如持有法律职业资格证即视为获得律师从业的资格, 但是要想以律师身份从事法律工作, 则还必须有执业资格证, 即国家对律师行业规定了准入制度, 实行职业资格证和执业资格证双证管理。同样, 刑法所规定的许多特定犯罪的行为主体都要求具有一定的资格, 行为人只有具备一定资格或者资质, 才能成为这些特定犯罪的主体, 或者说职业资格是实施某些特定犯罪的前提条件。

( 二) 从业禁止概念及其特征

就其字面上理解, 从业禁止是指人民法院对犯罪人适用的, 剥夺其在一定期限内从事某种职业的资格, 限制犯罪人再犯能力的一种刑罚制度。与其他附加刑相比较, 从业禁止具有以下特点:

1. 从业禁止规定针对性明显。我国现行的刑罚体系中规定的罚金刑、自由刑、生命刑对一般的犯罪行为普遍适用, 只是在刑种的选择和适用上会根据犯罪行为的轻重来决定, 这种刑罚体系的明显缺陷是, 刑罚的适用没有明显的指向性。而从业禁止恰好能弥补这一缺陷, 随着社会经济生活的发展, 利用职业资格犯罪的行为也不断增多, 社会危害性逐渐显现, 简单依靠自由刑和罚金刑, 并不能起到很好的效果, 服满刑期之后, 犯罪人仍然有继续利用该职业便利再犯的机会和可能, 但是如果在判处刑罚之后, 将其资格予以剥夺, 那么就能够很好的“对症下药”。

2. 从业禁止规定与职业道德标准要求相符。社会各行各业都有其自身的行业标准, 该行业的职业道德也约束着其从业人员。公民获得某一行业的从业资格后, 被国家授予其执业资格证书, 这一方面说明其具备了从事该行业所必备的能力, 也说明了国家对其的信任以及社会公众对获得这种执业资格者的需要和依赖。但是, 权利和义务是相对的, 具有相关职业资格的人不能滥用其权利, 更不能利用执业资格去实施违法犯罪活动。当行为人利用职业资格实施的行为已然构成犯罪时, 其行为就具有了严重的社会危害性, 法官可以对其实施从业禁止的刑罚。这不仅能威慑犯罪人, 而且还在一定程度上肃清了该行业的行业队伍, 维护了该行业的职业道德。

3. 从业禁止规定刑罚效果明显。禁止犯罪人不得从事与其所实施的犯罪密切相关的职业, 在刑罚的特殊预防方面能够起到很好的作用。随着司法改革的深入, 我国的刑罚体系也在不断的完善, 刑罚观念也在向“以预防犯罪为主、惩罚犯罪为辅”的转变, 这种刑罚迫使行为人短期或长期丧失某种职业资格, 就使得其回归社会之后再次利用特定职业资格实施犯罪的机会减少, 更能达到刑罚效果。

二、对增设从业禁止的分析

( 一) 从业禁止的适用

从条文规定可知, 从业禁止的适用对象主要包括两类:一类是利用职业便利去实施犯罪的行为主体, 这个“职业”也包括职务行为。此类行为人是直接利用其职业资格这一便利条件去实施犯罪行为, 当然也这类犯罪行为不仅违背其所从事的职业道德的要求, 而且该行为构成犯罪; 另一类是实施了违背其所从事职业的要求的特定义务而被判处刑罚的的行为人。换言之, 此类犯罪行为人利用职业资格实施的行为违背了其所从事的职业道德的要求, 但不一定会被确定为犯罪, 只有经人民法院判处刑罚之后才能够决定是否适用从业禁止。另外, 从规定也可以看出, 从业禁止的适用方式是酌定适用, 即人民法院可以根据犯罪人的具体犯罪情况或者结合预防犯罪人再次实施犯罪的需要, 来决定是否对其适用从业禁止的规定。法官在适用这一刑罚时有一定的自由裁量权, 可在审判过程中, 根据行为人的人身危险性、犯罪情节的严重程度以及再犯可能性等因素来决定是否要在判决书中宣告剥夺一定期限的职业资格。同时《刑法修正案 ( 九) 》对从业禁止起算和适用期间做了规定, 即自刑罚执行完毕之日或者假释之日起算, 期限为三年至五年, 法官只能在这一幅度内确定具体的适用期限。

( 二) 对从业禁止的思考

《刑法修正案 ( 九) 》增加从业禁止一方面完善了刑罚的处罚方式, 而且对于利用职业便利、违背职业相关的特定要求等形式的犯罪具有威慑作用和处罚作用, 能让相关从业人员更加严格地履行职业义务, 从而有效地预防相关犯罪。与剥夺政治权利刑罚相比, 从业禁止的适用范围虽然更为全面, 涉及的领域也大大拓宽, 但是与剥夺政治权利刑的适用刚性相比, 显然比较弱。从业禁止仅仅作为酌定适用刑罚, 这种酌定适用仅仅概括规定相应内容, 并没有明确规定何种情形应当剥夺何种资格和身份, 权由法官自由裁量。这在适用上有很大的裁量空间, 如何监督、如何正确适用在今后的司法实践中还需要不断探索。另外, 现阶段我国刑法并没有完全将其他行政法律法规中的从业禁止处罚措施纳入到调整范围内, 原有的从业禁止的行政处罚功能和地位都不变, 刑法中的从业禁止规定, 只有在行政法律法规没有明确的从业禁止处罚的前提下才真正发挥作用, 这就导致行政处罚和刑罚处罚之间的界限模糊不清, 在适用过程中可能会产生冲突。

三、结语

贝卡利亚说: “刑罚的目的仅仅在于: 阻止罪犯在重新侵害公民, 并规诫其他人不要重蹈覆辙。”因此借助刑罚本身是不可能完全阻止犯罪的发生的, 也决不可能消除犯罪现象, 我们能做的就是不断地使刑罚处罚更加完善和科学化, 发挥刑罚真正的作用。尽管此次修正案增设了从业禁止还存在着许多问题, 但是从业禁止规定的重要价值依然是值得肯定, 从业禁止是我国立法在实践和理论水平达到一定水平之后的产物, 填补了资格刑罚的漏洞, 而且也是我国资格刑不断科学化、体系化的重要体现, 使我国的刑罚结构越来越完善。

摘要：《刑法修正案 (九) 》已于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过, 并于2015年11月1日正式生效实施。此次修正案在多项刑罚内容进行了增加或调整, 其中《刑法修正案 (九) 》第一条增加的关于从业禁止的内容将我从业禁止这一处罚措施上升到了刑罚层面。这不仅使得我国的刑罚体系得到进一步完善, 使我国刑罚体系中资格刑的内涵和内容更加丰富和完备, 而且从业禁止也就将发挥其剥夺犯罪能力的刑罚功能, 最终达到预防再犯的积极效果。

关键词：职业资格,从业禁止,刑罚

参考文献

[1] 吴平.资格刑研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[2] 潘爱青.增设执业资格刑的立法探析[D].华东政法大学, 2010.

[3] 魏大众.论资格刑内容的完善[D].中国政法大学, 2011.