民事诉讼中刑法的适用
第一篇：民事诉讼中刑法的适用
论诚信原则在民事诉讼中的确立与适用
常廷彬
【内容提要】随着现代诉讼观的确立，作为道德原则的诚信原则日益受到各国立法和司法实践的关注，成为贯穿于整个民事诉讼法的基本原则。法官、当事人及其他诉讼参与人都应受诚信原则的规制。
【关键词】民事诉讼 诚信原则 当事人
一、诚信原则在民事诉讼中的确立及根据
(一)诚信原则在民事诉讼中的确立
1、有关诚信原则在民事诉讼中确立的学说论争。诚信原则作为现代民法的最高指导原则，或称帝王原则，能否在民事诉讼领域适用并成为民事诉讼法的一项基本原则呢?对此，世界各国学者间长期以来都存在着不同的观点。德国学者罗森贝克认为，诚信原则是较为模糊的道德尺度，而处理繁杂的民事诉讼程序应采用明确标准，不应适用诚信原则。德国另一位学者Theuerkauf从维护法的安定性出发，认为不应将诚信原则作为证明责任分配的一条准则，并指出其观点早已被德意志法院所确认。日本学术界在战后反对在民事诉讼法中引进诚信原则，其理由是：第一，处理繁杂的民事诉讼程序应客观地适用明确的基准、遵循具体的规范，而体现在一般条款中的诚信原则有违反制度目的之虞。第二，具有诚信原则的价值判断已具体在民事诉讼法的规定之中，因而无需在此以外再规定一条抽象的诚信原则，这样不仅没有必要，而且也是有害的。第三，诉讼是当事人之间的对立性抗争活动，只要双方当事人按照民事诉讼法的具体规定去进行就可以了，而不必要在法律规则之上再加上一条伦理规则。[1](P166)
诉讼法学之父德国学者赫尔维希认为，从诉讼法的精神来看，应当承认当事人有真实义务，诉讼程序应不允许当事人为了自己的利益违背诚信原则。巴姆巴哈认为，诚信原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2](P19—20)。日本诉讼法学者谷口安平认为，民事诉讼中应确立诚信原则，并把这一原则作为民事诉讼法的基本原则。
在我国，多数学者主张将诚信原则引入民事诉讼法中，并据此建立一些相关制度，进一步规范各诉讼主体的诉讼行为，从而实现对民事诉讼活动进行全面、有效的调控。但有学者对此提出了质疑，如黄娟博士利用“语境说”对诚信原则提出冷思考，强调中外文化传统、制度等差异性，认为我国尚不具备确立诚信原则的条件[3]。
2、诚信原则在民事诉讼中的立法规定。尽管在学说上存有争议，但随着社会生活的日益复杂化，诉讼观念及诉讼本身的变化，诚信原则逐步被各国民事诉讼法所确认并成为一项基本原则。
1895年颁布的《奥地利民事诉讼法》第178条规定：“当事人据以声明所必要的一切情事，必须完全真实且正确地陈述之”。这可以看作是真实义务的立法先河。真实义务的确立使诚信原则在民事诉讼中的适用不仅成为可能更成为必然。同时，也为诚信原则在民事诉讼法中的广泛适用提供了契机[4]。
在德国，最先在民事诉讼中适用诚信原则的是最高法院1921年6月的一个判例。德国最高法院在判例中这样论述：“我们不得不承认，当事人的诉讼关系与他们在实体法上的关
系同样受诚信原则的支配”。[5](P20)不过，真正使诚信原则在德国民事诉讼中得以确立，当归于1933年德国民事诉讼法的修改。在此次修改中，增加了当事人进行民事诉讼真实义务的规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述”。
日本1996年《民事诉讼法》第2条则明确将诚信原则规定为统率一切的基本原则：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之”。美国民事诉讼法虽然没有像大陆法系国家那样直接采用诚实信用的概念，但是在民事诉讼法中确立了禁反言原则。根据这一原则，当事人在民事诉讼过程中实施的诉讼行为必须前后一致，不得故意作相互矛盾的陈述。对于矛盾行为，法院应予禁止。例如，在美国的证据开示制度中，当事人之间相互开示证据，就不能使对方感到为难或受到压力，也不能让对方当事人蒙受不必要的经费负担，否则法院可以根据对方当事人的申请发布保护令，以保护申请人的利益。
我国《民事诉讼法》并没有明确规定诚信原则，但民事诉讼法律规范体现了诚信原则的精神实质。如对证人如实作证义务的规定;一方当事人在二审中提出新证据导致发回重审的须承担诉讼费用的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。由此看来，应当认为我国民事诉讼法是确立了诚信原则的。
总之，通过各国立法，诚信原则一方面已经渗透到诉讼的各个程序之中，成为各国民事诉讼法的一项基本原则;另一方面，受立法的影响，“无论是学说或者判例 都不再怀疑在民事诉讼中适用诚信原则的可能性了”[5](P20)。民事诉讼应适用诚信原则的观点取得了通说地位，法官也在积极地、频繁地适用诚信原则以解决实践中出现的各种纠纷和法律问题。
(二)诚信原则在民事诉讼中确立之依据
作为道德规范的法律化，诚信原则在民事诉讼领域的确立有着深厚的社会背景。
1、诉讼观的转变是诚信原则在民事诉讼中得以确立的前提条件。在自由资本主义时代，强调个人意志与选择自由的个人本位思想造就了以个人自由为中心的诉讼观：重视当事人在诉讼中的自由，民事诉讼被视为完全放任双方当事人随意使用各种诉讼手段竞技的角斗场。随着社会经济发展的深刻变化，个人本位思想逐渐让位于强调社会公平的社会本位思想，诉讼制度所具有的公共性质被日益强调，民事诉讼从“当事人自己的事”向“直接关系公共利益的事”转换。诉讼绝不仅仅是“为权利而斗争”，更需要“为权利而沟通”[6]，双方当事人之间的关系不单纯是一种对抗型的“力”的关系，而是加入了一层“协力”的因素。当事人在诉讼中有义务本着诚信的态度从事诉讼行为，通过诉讼法律关系主体之间的协作，使法官尽早发现案件真实，作出合乎正义的裁判。
2、诉讼关系多样化与复杂化是诚信原则在民事诉讼中得以确立的现实需要。社会经济的快速发展，不仅带来民事纠纷数量的增加，也使民事纠纷的类型日趋复杂化。而立法的滞后,常常导致在某些纠纷中仅依靠适用明确的诉讼法律规范有时并不能产生实质的公正。为求得各种利益的平衡，客观上需要一般条款予以补充。如在所谓“现代型诉讼”中，当事人之间明显存在着力量对比上的差别，这就要在证据的收集及证明责任的分配等领域，以诚信原则平衡当事人之间的利益，确保当事人实质的平等。同时，现实诉讼中的攻击防御活动亦呈现多样化的趋势，要对这些活动进行适当的处置，仅靠明文规定存在局限，需要诚信原则的调整以实现程序的公正。
3、诚信原则在全部法领域中不断得到重视是该原则在民事诉讼中得以确立的必然结果。诚信原则首先是作为民事实体法一项极其重要的原则出现的，但后来，其适用范围日渐拓宽，在包括公法与私法的全部法领域，诚信原则均有适用的空间。“现在的问题不是诚信原则适
用的领域应否扩张，而是在各个法领域中诚信原则可否排除，可否具体适用。”[7](P63)无疑，诚信原则适用范围的拓展也对横跨公法、私法领域的民事诉讼法产生了影响。诚实信义从道德规范而入法律并成为最高指导原则，根本上在于其道德内涵所代表的人类生活的最基本的公正观念。在民事诉讼法中确立诚信原则也是对公正价值的体认。
4、诚信原则在民事诉讼中的确立是由民事诉讼法与民法之间的内在一致性或关联性所决定。首先，民事实体法的贯彻落实离不开民事诉讼法。如果民事诉讼法中没有诚信原则的要求，则民事实体法中的诚信原则就不可能得到真正的落实和贯彻。这是由民事诉讼法所具有的工具性价值决定的。“民事诉讼中的诚信原则首先成为对当事人诉讼行为的诚信要求，这种诚信要求是从民事实体法上直接转承而来，而非属民事诉讼法上的独创”[8]。其次，民事诉讼法中包含有大量的实体规定，诸如诉权、当事人适格、诉讼标的、既判力、证明责任等，无不包括实体的内容或与实体的价值衡量相关。如举证责任问题，实际上横跨民事实体法和民事程序法两大法域，是实体法和程序法在诉讼中的交汇，所以仅仅从一个法域是无法把握它的真谛的[9]。从立法上看，在民事诉讼法独立以前，多统一于民法典中。民事诉讼法独立以后，民法典中仍包含有民事诉讼法的内容。既然民诉法离不开实体的内容和实体价值的衡量，那么作为实体价值衡量最高指导原则的诚信原则就必然支配程序法领域。
二、诚信原则在民事诉讼中的适用
(一)诚信原则适用之主体
诚信原则适用于诉讼当事人之间，自不待言。然而，是否适用于当事人与法院之间，学者之间向来存有争论。 在日本，有学者认为，诚信原则应只适用于当事人之间，法院原则上不受诚信原则的约束。[10]法院作为审判机关在履行自己的职责和义务时，无需考虑是否应当取得当事人的信赖。对于当事人的不诚实行为及缺乏信用行为等，法院应以滥用诉讼权利为由，而不是依据诚信原则来加以排斥。不过，多数学者主张法院应受诚信原则的约束。原因在于，诉讼是法院与双方当事人之间构成的三角形的关系，与法院期待当事人遵守信义一样，当事人也能够期待法院遵守信义，这是一种相互的关系[11](P114)。如果因法院的程序错误而使信赖它的当事人实施了相应诉讼行为，就应保护当事人的信赖利益。
在德国，学理上普遍认为诚信原则也适用于法院和当事人之间的关系。对于法院而言，诉讼程序的实施不得造成对当事人接受审判权的限制，在诉讼中法院不得以自相矛盾的方式行事，尤其不得因其自身的误解和错误导致当事人在诉讼程序上的不利益[12](P742)。这些规定实质上体现了对法院诚实行使审判权的要求。
笔者认为，诚信原则在民事诉讼中的主要机能在于防止滥用权利，保障诉讼程序平等、公平地进行。一方面，法院与当事人一样作为诉讼法律关系的主体，在诉讼中享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务，所以亦有滥用诉讼权利之可能;另一方面，作为民事诉讼的裁判者，法院要负判断诉讼当事人之间的行为是否合于诚实信用原则的责任。所以，在法官与当事人之间的关系中，同样应适用诚实信用原则。不过，诚实信用原则应主要体现为对当事人诉讼行为的规制。与当事人滥用诉讼权能相比，法院滥用审判权的后果更为严重。因此，期冀仅以诚信原则来制约法院滥用审判权似乎过于乏力。
(二)诚信原则适用之形态
根据德国、日本等国的学说与判例，概括起来，在民事诉讼中，诚信原则主要适用于以下几种情形：
第一，排除不正当形成的诉讼状态。如果出现当事人使用不正当手段制造出能够适用有
利于自己的诉讼法规，或者能够回避适用不利于自己的法规这种情形，可以根据诚信原则否定他所期待的法律效果。如不当获取的审判管辖。
第二，禁反言。禁反言的法理意味着，一方当事人有义务从事对方当事人预期的一定行为时，实际上实施的却是完全违背对方当事人预期的行为，这种行为就被视为违反诚信的背信行为而予以禁止[11](P141—146)。《奥地利民事诉讼法》第178条明确规定：“当事人据以声明所必要之一切情事，须完全真实且正确陈述之。故当事人之不真实陈述系为违法。若有故意过失时，当事人应依奥地利民法负损害赔偿义务。”
第三，诉讼上的权能丧失。当事人一方懈怠行使诉讼权利，实施诉讼行为，对相对方实施的诉讼行为长期没有作出表示或实施相应的诉讼行为，致使对方当事人以为其已经不会再实施诉讼行为且又实施了一定的诉讼行为以后，该当事人才开始行使其诉讼权利，并由此导致对方利益受到损害，法院可以该行为违反依据诚信原则确认该权利失效。对此，日本判例是承认的(日本最高法院1935年11月22日判决)。
第四，诉讼权利滥用之禁止。滥用诉讼权利，是指当事人对于诉讼法上赋予的权利，不依正当理由加以行使，以故意拖延诉讼或阻挠诉讼的进行。滥用诉讼权利的典型情形包括滥用程序异议权、回避申请权、或者在诉讼进行过程中不当地提出证据，以及在诉讼程序将要结束时才要求传唤新的证人等等。对于这些行为，法院可以引用诚实信用原则加以制止。《匈牙利民事诉讼法》第5条规定：“当事人正当地行使诉权，不许以拖延诉讼或者混淆是非为目的的诉讼活动。”《德国民事诉讼费用法》第39条规定：“如当事人违背真实义务，致使诉讼程序的，应负担因延滞而产生的费用。”
第五，禁止滥用自由裁量权。民事诉讼法上的诚信原则之本质在于授予法官在审判活动特别是审查判断时的自由裁量权，但也应注意到法官的自由裁量权也是一把“双刃剑”，如果对它的适用不加以限制，则可能导致自由裁量权的滥用，最终违背诚实信用原则之本意，以致损害法的权威性。滥用自由裁量权主要表现在：滥用审判权;采信证据、认定事实之随心所欲;突袭性裁判。
笔者认为，民事诉讼法作为程序法，其价值取向在于提供严格的程序规则，以指导诉讼行为。民事诉讼法形式的严格性决定了民事诉讼中诚信原则的适用应力求具体化，即通过立法，将适用诚信原则的具体情境以明确的法律规范加以体现。
(三)诚信原则适用之限制
诚信原则作为社会生活中的一条伦理规则，在民事诉讼中的确立意味着已经从伦理规范上升为法律规范，并在诉讼过程中发挥作用。但是，我们也应当看到，诚信原则最主要的适用领域仍为私法中的债权关系。民事诉讼中诚信原则的适用应有所限制，尤其是在法无具体规定的情况下，法官应慎用直接援引诚信原则对当事人的诉讼行为作出评价。这是由程序法的价值之一——程序的安定性所决定。“程序的安定性要求程序规范应当尽量确定、具体和清晰，而不宜过多地存在不确定、抽象和模糊的规定，包括弹性条款。”[13](P8)同时，在民事诉讼中，频繁地适用诚信原则也易带来程序法的软化。因此，界定诚信原则的适用范围是非常必要的。第一，在民事诉讼领域，诚信原则只能在法律没有明文规定的情况下进行适用。如果民事诉讼法已有明确规定的，法院应直接援引相应的规定，无须适用诚信原则。第二，对于确保程序安定性的法律规范，原则上应排除诚信原则的适用。至于哪些法律规范属于确保程序安定性的规定，可以立法目的为切入点进行分析。第三，赋予当事人对适用诚信原则的司法判决以程序上的救济权利。在法无明文规定的情况下，诚信原则赋予法院对当事人诉讼行为的效力进行评价的裁量权，法院可以违反诚信原则为由对当事人的诉讼行为作出否定性的评价。在这种情况下，如果当事人因此遭受不利判决，应允许当事人以适用法律
错误为由提出上诉或再审。
(四)诚信原则违反之后果
从一些国家的立法来看，违反诚信原则的法律后果，大致可分为实体法上的效果和诉讼法上的效果。
在当事人违反真实义务陈述时，奥地利民事诉讼法规定了实体法上的效果，即对故意或重大过失者视情形或依民法负损害赔偿义务。德国法则只主张诉讼法上的效果，
对违反者科以诉讼上的不利益，如令其负担因违法所产生的诉讼费用。匈牙利民诉法除规定实体法责任外，还规定法院可处以六百克鲁金以下罚款之诉讼法上效果。笔者认为，当事人处分主义和辩论主义为现代民事诉讼法的基本原则，当事人为了谋求各自的诉讼利益，有时很难彻底恪守诚信原则。若对违反者动则科以实体法上的责任，未免有点苛刻。因此，违反诚信原则的法律后果应以诉讼法上的效果为主要形式，实体法上的效果为例外。诉讼法上的效果主要以不利益表现出来，如驳回其请求;使其故意使发生之状态为未发生;判其承担延迟诉讼之费用等。
当法官违反诚信原则时，诉讼法上的效果可能是诉讼程序的重新进行或判决的纠正，但主要还是实体法上的效果：一是依国家赔偿法所发生之法院的赔偿义务;二是由法官法所产生的个人法律责任。
证人、鉴定人等违反诚信原则，因其与诉讼无利害关系，诉讼法上的效果无从产生，故只能令其承担实体法上的法律责任。如后果严重的，可以以伪证罪论处。
注释与参考文献
[1]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军译.中国政法大学出版社,2002.
[2](蔡章麟.民事诉讼法上诚实信用原则——民事诉讼法论文选编(上)[C],台湾.五南图书出版公司,1984
[3]黄娟.对在我国民事诉讼法中确立诚实信用的原则的冷思考[J].法商研究,2001.(6)
[4]熊跃敏，吴泽勇.民事诉讼中的诚信原则[J].河北法学，2002，(4)
[5]杨建华.民事诉讼法论文选辑[C].台湾4五南图书出版公司,1985
[6]沈冠伶.论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——诉讼促进义务[J].法学评论,1997,(5)
[7](日)中野贞一郎.民事诉讼中的信义诚实原则[M].弘文堂,1961.
[8]汤维建.论民事诉讼中的诚信原则[J].法学家,2003,(3)
[9]李浩.民事举证责任分配的法哲学思考[J],政法论坛,1996.(1)
[10](日)竹下守夫.诉讼行为和诚实信义原则[A].小室直人.判例演飞讲座民事诉讼法
[C].世界思想社,1973
[11]同[1]1996年版
[12]博克哈德?汉斯.德国和奥地利的程序滥用制度[A].张艳译.陈光中，江伟.诉讼法论丛?第6卷[C].法律出版社,2001
[13]陈桂明.程序理念与程序行为[M].中国法制出版社,2000
第二篇：论诚实信用原则在我国民事诉讼中的适用
程序公正是实体公正的前提和基础，公正与效率是二十一世纪人民法院的主题，人类社会也将步入典型的信用时代。古语云：人无信不立。诚实守信是现代公民立足社会的道德基石，公民要像呵护自己的眼睛一样恪守自己的信用，将诚实守信作为自己的生存理念。目前，水资源等自然资源的危机问题已经引起社会的广泛关注，
然而，某些无形的道德资源尤其是信用资源的匮乏问题却令人堪忧。依我之见，“信用”可能是时下中国人最稀缺的一种道德性资源，中国实际上正面临着几乎整个社会都陷入一种集体性信用危机的尴尬局面，因而警惕信用危机、强化信用意识和倡导信用至上实属当务之急。
一、诚实信用原则在我国民事诉讼中适用的必要性
诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，是一种信守承诺的责任感，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。市场经济其实是最为典型的信用经济，信用堪称市场经济真正的道德基石。
在这个竞争激烈的现代社会，信用已经成为每个人立足社会不可缺的“无形资本”，恪守信用乃是每个人应当具有的生存理念之一。人或许可以没有信仰，却不可没有信用，没有信仰的人是凡俗的，而不讲信用的人则是“丑陋”的。在这个道德失重的“无根的年代”，人们似乎已经对充斥在周遭的坑蒙拐骗习以为常，现在在一些地方搭讪着贩卖假文凭、假证件的现象已经成为一道城市风景线。我并非漠视善良、纯朴等中华民族源远流长的传统美德，只是想正视和反思“坑蒙拐骗”甚至“坑熟”成为不少中国人生财之道这一现实。要从根本上解决社会的信用危机问题，除了重视以崇尚“信用至上”为核心理念的道德说教之外，更为重要的还是应当建构维护信用的制度，无形的信用有赖于制度这一有形屏障的呵护。
信用问题并不局限于消费信贷之类的经济领域，信用的重要性在法治领域同样不容忽视，作为一种社会病的信用危机也早已侵入法治领域，法院裁判文书之所以“执行难”，与被执行人不讲信用、不自觉履行相应的义务有很大的关联。难怪西方司法界人士往往对中国法院“执行难”问题感到匪夷所思，在他们看来，当事人自觉履行已生效的裁判文书的义务是毋庸置疑的，否则将使自己置于丧失信用的尴尬境地。对于笃信“信用高于一切”这一常识性理念的大多数西方人而言，恐怕没有比丧失信用这一赖以生存和发展的无形资本更为糟糕的了。然而，在我们国家，不少“债务人”往往比“债权人”还理直气壮、悠闲自在，为讨债磨破嘴皮跑断腿的债权人有时甚至要对债务人提出的要求百依百顺，生怕得罪了对方可能出现“竹篮子打水一场空”的后果。这种咄咄怪事也从一侧面折射出整个社会的信用意识何等匮乏。同样法律授予当事人诉权，意在其权利遭到侵害时得以寻求法律救济，但在司法实践中，不乏有当事人滥用诉权，违反诉讼目的，恶意诉讼，将没有法律上的直接利害关系人列为被告，或起诉在程序上是合法的，但在实体上没有胜诉证据，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力的浪费，均是对诚实信用原则的违反。
在私法领域，尤其是在民法的债权理论中，诚实信用原则占据着很重要的位置。权利的行使和义务的履行，必须基于诚实信用原则为之，这是民法对权利义务实现所作的要求。诚实信用原则最先是在民法的债权法中得到肯定，但是到了后来已经不分公法和私法，不分实体法和程序法，而适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。
在民事诉讼领域适用诚实信用原则，是随着社会的发展逐步完成的，在法律社会化的演变过程中，诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原理得以接受并最终确定下来。诚实信用原则已经渗透到诉讼的各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，就是在执行程序、破产程序等，法官都在积极地、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。
在民事诉讼立法方面，各国对诚实信用原则相关的真实义务作了具体的规定。1885年的奥地利民事诉讼法、1911年的匈牙利民事诉讼法和1933年修改的德国民事诉讼法都规定当事人或其代理人恶意陈述虚伪事实，或妨碍对方当事人的陈述，提出无理争辩及提出不必要的证据时，法院可以处以罚款。美国的联邦民事诉讼规则、日本民事诉讼法、民国时期的民事诉讼法也都有类似规定。随着社会的发展，许多国家的法院在民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。
二、我国民事诉讼中适用诚实信用原则的依据第
二、扩大法官的审判裁量权。在私法领域导入道德规范，是为了弥补法律功能的不足。但是，道德规范的法律化过程中，固然需要具体化为操作性很
强的具体条文，也需要伸缩性很大且适应性更强的原则性条款。作为指导性原则，诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运作的手段。
第三、确保判决效力的需要。我国民事诉讼法并未明确规定判决的既判力。既判力的根据在于确保国家的审判权威，保障当事人在民事诉讼中的辩论机会、攻击防御机会，最终使他们服从于在充分程序保障下的审判结果。诚实信用原则在程序中，将直接约束当事人行使诉讼权利的时间、方式以及内容。当事人既然不能遵守诚实信用原则，就要对此承担责任，其表现就是应对判决既判力的尊重。
三、诚实信用原则在民事诉讼中适用的主体对象
诚实信用原则的适用基础在于民事诉讼程序中当事人之间和当事人与法院之间存在诉讼法律关系为基础。在这些关系中，诚实信用原则的适用范围是相当广泛的。诚实信用原则适用于民事诉讼法律关系的各个主体。首先，是课以当事人以附随义务的机能，例如对事实等的说明义务。其次，阻止滥用权利的机能。再次，是基于不可能期待对权利加以限制的机能。当事人在民事诉讼中，不能实施矛盾的诉讼行为。例如，在举证责任的分配上，当事人之间必须相互负担相应的义务，如不得妨碍对方的举证等。如果当事人懈怠履行义务，法院基于法律安定性的要求，可以课以当事人以一定的责任。另外，判断是否适用诚实信用原则，其权限无疑属于法院。而且，滥用诉讼权利，也应包括当事人与法院形成的审判法律关系中的诉讼权利。因此，诚实信用原则适用于民事诉讼法律关系的各个主体。
四、诚实信用原则在民事诉讼中适用形态
第一、排除不正当形成的诉讼状态。当事人为了个人自己的利益，恶意利用法律漏洞，或者不当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己损害他人利益的诉讼状态时，对方当事人对此可以提出异议，法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。例如，为了争取有利于自己的审判管辖法院，故意变更义务履行地或修改合同履行地等。在我国民事司法实践中，一些法院基于地方保护主义，不当地利用职权，或者故意规避法律规定，制造出一些不正常的诉讼状态，通过乱列第三人扩大管辖权的范围，也是对诚实信用原则的背弃和违反，应予以排除。
第二、诉讼上的禁反言。主要是防止一方当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为，从而损害对方当事人的利益。例如，在诉讼进行中，在程序内或者程序外，一方当事人先实施了一定的行为(先行行为)，令对方当事人对自己的行为深信不疑并实施了诉讼行为后，已实施先行行为的当事人一方又作出与先行行为矛盾的行为(后行行为)时，就有可能会危害后实施行为的当事人。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以根据诚实信用原则否定后行的矛盾行为。再如，一方当事人基于某事实提起诉讼，并极力证明事实的存在后，对方当事人在肯定该事实存在的同时，也基于该事实提起别的诉讼请求，并极力作了举证，但先起诉者竟然一百八十度大转弯，否认了原来主张的事实，这是明显违反诚实信用原则的。文秘114版权所有
第三、诉讼上权利的失效。当事人一方懈怠行使诉讼权利，长期没有行使的表示和实施相应的行为，致使对方当事人以为已经不会再行使，而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方利益受到损害的行为，应作为违反诚实信用原则予以否定。
第四、诉讼权利滥用的禁止。诉讼当事人没有正当理由加以行使民事诉讼法赋予的权利，意图拖延诉讼，或者阻挠诉讼的进行。例如，滥用程序异议权、回避申请权，或者在诉讼进行过程中，不当地提出证据，或者在诉讼程序将要结束时，要求传唤新的证人等等，法院可以引用诚实信用原则予以制止。
总之，法官判案，依靠的是事实根据。在民事诉讼中，除特殊情况外，依据谁主张、谁举证的原则，判明事实的依据主要来自当事人，为了诉讼的顺利进行和保护当事人的权益，将法院从繁重的讼累中解放出来，不应允许当事人基于恶意目的，故意作虚假陈述，以迟延诉讼，或依投机心理获取胜诉结果。因此，我国民事诉讼制度在不断完善的过程中，应注意吸收世界各国的先进学说和立法经验，制定符合我国国情的诉讼上的诚实信用原则。本文章共2页，当前在第2页
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第三篇：论诚信原则在刑事诉讼中的适用
闫清华
【内容提要】诚实信用原则本为一私法原则，但自20世纪30年代以来，该原则出现了从私法领域向公法领域扩展的现象。本文讨论诚信原则在刑事诉讼中适用的法理基础及限制，提出该原则在刑事诉讼领域适用的立法构想。
【关键词】诚信原则 刑事诉讼适用 限制
“诚实是一个神圣而又庄严的理性法令，不受任何权宜之计的限制。”——康德现代刑事诉讼的发展，已使刑事诉讼从单纯追求打击犯罪，发展为打击犯罪与保障人权并重，实体正义与程序正义并行，国家利益、社会利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人合法权益综合平衡的多元化价值取向，因此，在刑事诉讼中是否要遵循诚实信用原则就成了需要探讨的具有理论和现实意义的话题。
一、诚信的内涵及历史发展
(一)诚信原则的语源考察
我国古代典籍中早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳令》把诚信与“礼乐、诗书、修善、贞廉、仁义、非兵、羞战”，并称为“六虱”。此处的诚信指人际关系的恪守信用，诚实不欺。诚实信用在拉丁文中的符号表现是Bona Fids，法文中是Bonne Foi，英文中是Good-Faith，直译都是“善意”，在德文中是Tre und Glauben(忠诚和相信)，在日文中是“诚义信实”。中国在继受大陆法系之后，立法和法学理论大都通过日本而受德国影响颇深，因此，汉语中的诚信原则的语义是德文指称的直译。
(二)诚信原则的法律要义
我国台湾学者史尚宽认为：一切法律关系都应根据他们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。决断案情不应是形式或机械的，而应从道义衡平原则出发，站在立法者的角度决定这些关系，这就是诚信原则的要求。⑴对于我国民事法律中的诚实信用原则，我国大陆学者徐国栋认为：诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的态度行使权利：履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一目标的手段。⑵
具体到刑事诉讼中，诚实信用原则应指公安司法机关、当事人以及其他诉讼参与人在处理刑事案件和进行刑事诉讼时，必须遵循公正、诚实和善意的原则。有学者认为这一原则包含两层含义：一是行为意义上的诚实信用，二是实质意义上的诚实信用。⑶行为意义上的诚实信用，是指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中实施诉讼行为时(包括行使诉讼权利或履行诉讼义务时的行为)，以及公安司法人员在实施侦查、起诉、审判等司法行为时，必须在主观上诚实、善意。实质意义上的诚实信用，指公安司法机关、当事人及其他诉讼参与人在诉讼过程中，必须维持当事人双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡，即维持实质上的公正与平衡。⑷
(三)诚信原则从私法域向公法域的扩展
诚信原则本为私法上的一条基本原则，要旨在于运用道德规范来限制民事主体滥用权利，
督促其在行使权利和履行义务时讲究信用、诚信作为;而在操作层面上，则需依赖于法官运用自由裁量权将这一原则加以实现。传统观念上，学者认为诚信原则是一私法原则，而公法领域不适用诚信原则。因公法和私法有着不同的特性，因而要适用不同的原则，否则会动摇公私法赖以存在的基础。特别是诚信原则从本质上讲，是对确定性规范不足的补充，如适用于公法，势必破坏公法规范的严格性。但随着对公、私法理论研究的深入，越来越多的学者倾向于认为公私法间虽然存有区别，但这些区别不是绝对的，而且公法领域也不是绝对排斥私法原则的援引，只不过基于公法的特性，对于这些原则的适用要有所限制而已。因此，20世纪30年代以来，出现了诚实信用原则从私法领域向公法领域延伸的法律现象。许多国家在立法及司法实践中已纷纷效仿而将该原则加以吸收和利用，不仅在诉讼法、行政法，甚至在宪法和刑法等公法法域，都有诚实信用原则的具体体现。诚实信用原则发展至今，已经超出了其最初的赋予法官在审理具体个案时平衡平等的民事主体间及其与社会之间利益关系的功能和适用范围，它已经扩展到法律领域中涉及利益平衡和权利、权力行使的所有范围，真正从本意上强调真诚、善意、信用、无虚假、不欺诈。“该‘帝王条款’虽然最先是在民法的债权法中得到肯定，但是到了后来已经不分公法与私法，不分实体法和程序法，而适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。”⑸
二、诚信原则在刑事诉讼中适用的法理基础
(一)刑事诉讼中存在利益平衡的需要
诚实信用这一伦理学范畴的概念在法律领域中的引入，体现了社会经济生活的变化所引起的社会法律思想的变迁，即强调个人意志自由与选择自由的个人本位思想逐步被注重社会福利、社会整体公平与正义的社会本位思想所取代，个人意思自治受到了一定程度的限制，人们更加重视在双方当事人利益之间和当事人利益与社会利益这两种利益关系中谋求一种平衡。通过技术化手段将某种道德要求上升为法律规定，从而对刚性较强的法律规范起到了一种衡平的作用，使之能更好地适应纷繁多变的社会生活，更加符合人的需要。从刑事诉讼看，刑事诉讼的本质特征是国家、社会与被告人之间的利益冲突。“刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法
律。”⑹“„„刑事诉讼也是一种以解决利益争端而进行的国家活动，只不过这里的争讼一方为国家，另一方为个人;争讼的目的在于确定特定的个人应否承担刑事责任。国家制定刑事诉讼法的主要目的在于为个人与国家追诉机构进行理性的对抗提供平等的机会和基本的保障。由于强大的国家与弱小的个人之间处于天然不平等状态，现代刑事诉讼中的许多原则、规则和制度都旨在对这种不平等加以平衡，使国家追诉机关负有一些特殊的义务。”⑺因此，在整个刑事诉讼中，存在着国家利益、社会利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人利益以及其他诉讼参与人之间的利益平衡问题。而这样的利益平衡需要，为诚实信用发挥作用提供了一个基础和前提。例如，排除非法证据的范围的确定;在证据不足以证明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实时的处理;证人在什么情况下可以不出庭作证等等，这类问题无论是在刑事诉讼的立法还是在刑事诉讼司法中，都涉及到利益的平衡。
(二)体现刑事诉讼所追求的价值
1.公正价值。诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性，在刑事诉讼中确立诚实信用原则，要求当事人实施诉讼行为时必须诚实善意。在证据制度上表现为真实义务，不得隐瞒证据或作伪证或进行证据突袭等，有利于准确、及时地查明案件事实，为程序公正奠定了事实基础。诚实信用原则还可以规制诉讼主体的诉讼行为，防止诉讼权利的滥用，从
而保障程序公正的实现。
2.效益价值。目前信用缺失不仅出现在经济领域，在诉讼过程中同样很严重。司法实践中，侦查人员滥用侦查手段，当事人滥用诉权、诉讼权利，辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人掩盖、伪造犯罪事实，法官滥用自由裁量权的现象非常普遍。不公正的裁决作出后，造成不必要的上诉和申诉，一方面增加了当事人的讼累，另一方面，就一事多次或重新启动司法程序，司法资源不当浪费，其结果必然造成诉讼的不经济，有违效益这一程序价值目标。诚实信用原则的适用可以有效地节约司法资源，提高诉讼效率。
(三)刑事诉讼中存在着国家刑事诉讼权力自由裁量的情况
从诚实信用原则平衡利益冲突和赋予法官自由裁量权的最初功能看，这两个方面是密切相连的。社会生活的多样性、多变性、复杂性，使得存在着先天局限性的法典式的成文法无法预测所有要解决的问题，也决定了赋予司法自由裁量权的必要。如此一来，便可以起到克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活变动的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。就刑事诉讼而言，面对复杂多变的具体的犯罪情况，无论是侦查权、检察权还是审判权，都存在大量自由裁量的情况，这是不容否认的事实。这种情况就要求在刑事诉讼过程中诚实信用地运用国家刑事诉讼权力，而这也恰恰符合了诚实信用的适用基础。刑事司法实践中，自由裁量权有可能被滥用，成为徇私枉法、司法腐败的借口，这就更有必要强调在刑事诉讼中的诚实信用。
(四)在刑事诉讼中确立诚信原则是为了适应新型诉讼模式的需要
诉讼法的立法史表明，在法官一方主导的职权主义诉讼模式中，由于被告人地位的客体化，诚信原则并没有存在的可能性和必要性。我国刑事诉讼传统上虽然是职权主义模式，但是随着司法的民主化、科学化、国际化，现有的刑事诉讼模式已发生了质的改变，形成了兼具当事入主义和职权主义两种性质的诉讼模式。尤其近几年的对抗制庭审方式改革，已取得了一定的成效。在当事人主导诉讼程序的过程中，当事人对诉权的滥用，不仅会导致当事人诉讼地位的不平衡，也会影响法院的司法权威。为了克服这种弊端，有必要引进私法领域的诚信原则，使私法原则公法化。诚信原则在刑事诉讼中得到确立，一方面可以减缓当事人主义诉讼模式中固有的对抗性色彩，加强当事人在行使诉讼权利过程中的合作和协同;⑻另一方面也可以促使公安、司法机关在刑事诉讼中摆正自己的位置，正确行使权力，自觉接受诚信原则的制约，进一步维护司法权威。
三、诚信原则在刑事诉讼中适用的限制
诚信原则在法律适用中的限制，主要在于它与法律规范的基本特征之间的冲突。表现在：法律的确定性能够明确地告诉人们为或不为一定行为，诚信原则的模糊性却使人们的权利、义务处于不确定状态;法律的规范性具有指导人们的行为的作用，诚信原则的非规范性却无法具体指示人们的行为;法律的稳定性要求非依法定程序不得擅自变更法律规定，诚信原则却赋予法官依个案特殊情形加以判决的灵活性;法律的普遍性意味着它对全体社会成员具有普遍约束力，诚信原则却更多地以个别调整代替普遍调整;法律的可预测性使当事人能够根据法律规范预测行为的法律后果。诚信原则却允许法官在一定情形下基于法律的原理和精神进行裁判，导致行为后果的不可测性。⑼凡此种种，说明诚信原则在司法活动中固然有其特殊功效，但也隐藏着极大的危险性。法官的自由裁量权与司法擅断仅一纸之隔，稍有不慎，极易成为某些法官为自己的随意性裁判行为进行开脱的一个冠冕堂皇的理由.这就会背离诚信原则的初衷，带来极其严重的后果。诚信原则是一把双刃剑，既可能作为克服法律局限性
的工具，又可能成为破坏法治秩序的温床。我们面临着严格规则和自由裁量的法律价值选择的二律背反。尽管有学者主张“奉行严格规则主义应该是法治建设的首要任务”，⑽但严格规则主义的困境却是显而易见的，而诚信原则的扩张更是现代各国法治的共同趋势。另外，诚信原则适用的特定语境以及刑事诉讼本身的特性也大大限制了诚实信用原则在刑事诉讼领域的适用，因为刑事诉讼所奉行“法无授权即禁止”的原则与诚信原则的内涵和外延的不确定性是不相容的。应当说，为防止诚信成为个别人扩张国家权力的手段和借口，刑事诉讼领域很大范围内是不容许适用诚信原则的。当然我们也不可否认，在刑事诉讼领域，并非都是强制性的规定，也有司法自由裁量、当事人自由处分的空间，也有诚信原则适用的余地。所以，问题不在于是否认可诚信原则的司法适用，而在于如何进行有效的驾驭。
四、我国刑事诉讼适用诚实信用原则的立法构想
(一)在总则中确立诚实信用为基本原则
法的基本原则是贯穿法律始终的根本规则，因此建议在我国《刑事诉讼法》总则中增加一条：“人民法院、人民检察院、公安机关、当事人及其他诉讼参与人进行刑事诉讼，应当遵循诚实信用的原则。”使其在刑事诉讼法中起到统领全篇的作用。同时，还能避免在分则中列举而出现挂一漏万的现象。
(二)在分则中完善诚实信用原则支配下的规则和条款
在总则中确立了诚实信用作为法的基本原则的法律地位以后，必须在分则条文中规定具体的规范来落实该原则，以发挥其应有的作用。
1.针对侦控机关可作以下规定：(1)收集证据必须依法进行，不得使用威胁、引诱等欺骗性收集证据的方法和侦查手段。(2)必须充分保障律师的会见、阅卷和调查取证权，以保障辩护职权的正当行使。(3)采取强制措施必须符合比例原则。(4)司法承诺应当兑现。
2.针对法官可作以下规定：(1)禁止滥用自由裁量权，法官认定案件事实，适用法律必须以事实为基础，依法进行。(2)尊重当事人的程序权利和程序主体地位，为当事人创造平等的诉讼条件。⑾
3.针对当事人可作以下规定：(1)禁止滥用诉权和诉讼权利。(2)禁止证据突袭行为。(3)被害人应如实陈述案情，不得作不实的、有意夸大被害事实或隐瞒自己激发犯罪的某些过错行为。(4)鼓励、引导犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真实陈述，对自愿认罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的适当减轻。在保障犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的前提下，适当借鉴国外的辩诉交易制度，规定撤回自认的条件，完善我国的刑事自认制度。
4.针对其他诉讼参与人可作以下规定：(1)建立证人宣誓制度，禁止证人作伪证、作虚假陈述，影响法官对案件事实的判断。(2)诉讼代理人不得在诉讼中滥用代理权损害当事人的利益，不得超越代理权限实施诉讼行为，要保守国家秘密，不得泄露当事人的商业秘密和个人隐私。(3)辩护律师必须恪守职业道德，在诚实信用的基础上维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。(4)鉴定人、勘验人员、翻译人不得故意做与事实不符的鉴定、勘验和翻译。
(三)完善和强化诚实信用原则适用的法律责任
为了确保诚实信用原则的贯彻落实，刑事诉讼法必须同时规定遵守或违反诚实信用原则的法律后果。如：当事人恶意或故意拖延诉讼，恶意轻率地提出异议等影响刑事诉讼程序公正，有悖于诉讼诚实信用原则的不正当诉讼行为，应当由法官予以司法制裁;对违反诚信原
则，恶意作出虚假陈述或者多次作出前后不
一、自相矛盾陈述的被害人，由法官依据诚信原则在采证时减损被害人陈述的证明力;对造成严重后果，影响定罪量刑或导致诉讼拖延的，由法官依据诚信原则裁量对被害人的处罚;通过设置一定的措施鼓励、引导犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真实陈述，如对自愿认罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的适当减轻;对违反诚信原则，拒绝作证和作伪证的证人要依法进行相应处罚;对遵守诚信原则积极出庭作证并且提供关键证言经查证属实，对定罪量刑具有重要作用的证人，要考虑适当予以奖励，做到奖惩分明。
总之，在全民呼唤诚信的时代，我们应当树立和强化全民诚信的观念，在实体和程序、刑事和民事、预防和惩治等各个层面进行系统化的诚信制度建设。⑿
【作者介绍】中国人民公安大学刑诉法专业博士研究生。
注释与参考文献
⑴史尚宽：《债法总论》，荣春印书馆1978年版，第319-320页。
⑵徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。
⑶张家慧：《当事人诉讼行为与诚实信用原则》，载《诉讼法论丛》第6卷。⑷李文华：《在刑事诉讼中确立诚实信用原则》，载《青海民族学院学报》2005年第1期。⑸《全国人大常委会立法的完善》http：///chinese/zhuanti/283994.html.2004—12—03.
⑹宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国政法大学出版社1995年版，第78-79页。⑺陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。⑻同注⑷。
⑼段仁元：《诚实信用原则的司法价值、缺陷及适用限制》，载《苏州铁道师范学院学报》2000年第2期。⑽葛洪义：《严格规则主义是法治建设的首要任务》，载《政治与法律》1997年第3期。⑾常饮冰、李梅奎：《试论诚实信用原则在公法域的适用》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2006年第3期。
⑿汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《诉讼法学·司法制度》2003年第10期。
第四篇：论民事诉讼中“一事不再理”原则的适用范围--兼谈完善我国相关法律规定的设想(周岩)
论民事诉讼中“一事不再理”原则的适用范围
--兼谈完善我国相关法律规定的设想
周岩
上传时间:2003-6-27
【内容摘要】“一事不再理”符合公正和效益两大民事诉讼的基本价值目标，是各国公认的一项民事诉讼原则。我国民事诉讼法对“一事不再理”原则规定得不具体，缺乏可操作性。实践中当事人对判决、裁定已经发生法律效力的案件又起诉的情况很复杂，应当区分不同情况，作出相应的处理。而要处理好复杂的实际情况，就必须明确何谓“一事”，研究“一事不再理”原则的适用范围。
“一事不再理”原则应适用于同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求。本文具体分析了在适用“一事不再理”原则时当事人、事实和理由、诉讼请求的范围，说明问题的复杂性，并提出作者关于如何在兼顾公正和效益的基础上完善我国的相关法律规定的设想。
一、“一事不再理”原则概述
“一事不再理”是各国公认的一项民事诉讼原则，它起源于罗马法，并通过“诉权消耗”理论及“裁判权消耗”理论的发展而逐渐形成其理论架构。一般认为，“一事不再理”是指就裁判机构已作出生效裁判的同一纠纷，当事人不能再提请裁判机构重新裁判，裁判机构亦不能再行受理当事人的申请而重新裁判。依照“一事不再理”原则，裁判生效后，针对同一纠纷，当事人的诉权已用尽，裁判机构的裁判权亦消耗完毕。
“一事不再理”原则的确立有助于维护生效裁判的权威，建立稳定的社会生活关系，也符合民事诉讼的两大基本价值目标——公正和效益。如果允许当事人针对同一纠纷反复提起诉讼，不仅会加重当事人的经济负担，还会造成裁判机构的人力、物力、财力的浪费，增加裁判机构解决民事纠纷的成本，并且，“如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决，无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率”1，不符合效益的价值目标。同时，反复诉讼也会使当事人的合理利益不能及时取得，“迟到的正义是非正义”，也不符合公正的价值目标。正基于此，“一事不再理”原则在世界各国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。研究“一事不再理”原则，对于解决我国民事诉讼实践中的相关问题,促进民事诉讼基本价值目标的实现也具有重要意义。
既判力是一个与“一事不再理”密切相关的问题。所谓既判力，是指生效裁判在实质上的确定力，即生效裁判所具有的基准性和不可争性效果。由于“一事不再理”涉及到裁判机构的生效裁判，研究“一事不再理”原则必然要涉及既判力理论。在“一事不再理”与既判力的关系上，存有两种对立的学说，即同一说与区别说。同一说认为，“一事不再理”与既判力虽然用语不同，但二者的性质和目的是一致的，“一事不再理”原则是既判力理论的实际应用，民事判决的既判力不外是诉讼上所表现的一事不再理的理念而已，“一事不再理”与既判力二者实际上是同一的。另一些学者则坚持区别说，该说认为“一事不再理”与既判力不同，“一事不再理”是指一案的裁判一经生效，不管其结果如何，当事人的诉权归于消灭，裁判机构不得就同一事项再为审判，当事人再起诉时，法院应不经实体审理，即以起诉 1
不合法为由驳回，它强调当事人不能反复行使诉权，而既判力是指已经生效的裁判具有确定力，民事诉讼以确认当事人之间有争执的权利关系是否存在为目的，如原告有权利保护的利益存在，即使重新起诉，也不应拒绝审理，既判力所重视的是禁止裁判机构就同一纠纷作出前后矛盾的裁判，并非一事不再理。
关于“一事不再理”与既判力的关系，笔者既不赞成二者同一的观点，也反对将二者割裂开来的主张。笔者认为，“一事不再理”与既判力应当是“相互交叉的两种制度”2，它们既互相区别，又有着密切的联系。“一事不再理”是强调裁判一旦生效，无论其结果如何，同一案件的诉权即被消耗殆尽，同一当事人以同一事实和理由、同一请求再行起诉的，法院不再受理。既判力则强调生效裁判的拘束力，生效裁判不仅对当事人(不仅指同一当事人)有拘束力，同时约束法院的行为，因为生效裁判所确定的事实是法律拟制的真实的事实，当事人有义务执行生效裁判，不得再要求作出重新确定事实和进行利益分配的裁判，法院也不得就同一事项作出不同的裁判。可见，“一事不再理” 侧重于对当事人诉权的限制，既判力则侧重于维护生效裁判的权威，二者在制度上的立足点不同。同时，“一事不再理”与既判力又不是毫无关联的，因为“一事不再理”是从限制当事人诉权的行使方面来维护既判力，也正是由于既判力的存在，法院对同一纠纷才存在“不再理”的问题。所以说，“一事不再理”与既判力既有区别，又密切相关，二者在理论和实践上是相辅相成的，不能互相取代。只有在正确认识“一事不再理”和既判力关系的基础上，我们才能对“一事不再理”原则的适用进行深入地剖析。
二、“一事不再理”原则的适用范围
世界各国一般都将“一事不再理”原则在相关的民事诉讼法律规范中予以规定，我国也不例外。《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第
(五)项规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的除外。该规定排除了当事人就同一案件的再起诉权，一般认为它就是“一事不再理”原则在我国民事诉讼法中的体现。但这一规定只是概括性的，缺乏可操作性，实践中当事人对判决、裁定已经发生法律效力的案件又起诉的情况很复杂，应当区分不同情况，作出相应的处理。而要处理好复杂的实际情况，就必须明确何谓“一事”，研究“一事不再理”原则的适用范围。 关于“一事不再理”原则的适用范围，在理论上存有很大的分岐。有的学者认为，“一事不再理”适用于同一当事人和同一案件，也就是说在法院已作出生效裁判后，同一当事人不能就同一案件再提起诉讼，这一般被称为两同的观点。也有的学者将两同概括为同一当事人和同一诉讼标的或同一当事人和同一诉讼请求。还有一种观点是从三同的角度来考察所谓“一事”，持这种观点的学者认为，适用“一事不再理”的原则，应满足的条件是同一当事人、同一诉讼标的和同一诉讼请求。
以案件和诉讼标的的同一作为确定“一事”的标准是不适当的。民事裁判涉及的私法上的权利义务关系，即使已被确定，也有发生重复的可能性。所以，如果加进时间因素来考虑的话，从严格意义上来说，不存在同一案件。3诉讼标的虽然是为我国民事诉讼法所采用的一个概念，但民事诉讼法对何为诉讼标的并没有明确的界定。有人认为，诉讼标的是指法院审理的法律关系——当事人之间的权利义务关系。因同一法律关系可能会涉及多个法律事实，当事人也会基于同一法律关系提出多个理由，当事人之间不同的法律关系间往往也有交
叉，如果采用法律关系这一意义上的诉讼标的作为确定“一事”的标准，会在实践中造成执法的不确定性，影响法院裁判的公正性。还有人认为诉讼标的，是法院审理的当事人的权利主张及法院的审判对象，诉讼标的以当事人的声明结合原因事实作为识别标准。这种主张有其合理性，用它来确定既判力的拘束范围是可以的，但“一事不再理”原则毕竟与既判力理论不同，它涉及到对当事人诉权的限制，同一诉的声明可能涉及多个原因事实，如果采用当事人的权利主张及法院的审判对象这一意义上的诉讼标的作为确定“一事不再理”原则是否适用的标准，会使当事人丧失以其它原因事实起诉的权利，造成对当事人诉权的过分限制，也影响法院裁判的公正性。
笔者对上述两同和三同的观点都不赞成，因为它们都没有准确地指明“一事”的涵义。笔者认为，“一事不再理”原则应适用于同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求。
1、关于同一当事人
民事诉讼当事人是以自己的名义要求法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。简单地说，就是原告和被告。无论某人在实体法上是不是与诉讼标的有关，只要诉状内明确表示其为原告和被告，他就是诉讼当事人。“一事不再理”原则应适用于同一当事人，但该当事人仅是指在已作出生效裁判的案件中的诉(含本诉和反诉)的原告或法律拟制的与原告同一的人。原告就是审判程序中起诉的人。法律拟制的与原告同一的人是因法律的规定或运行而与原告有密切关系的其它人，如因法人的分立、合并、被注销或自然人的死亡而产生的对原来的原告具有权利义务继受关系的人，或因合同的转让或标的物的转移等而产生的其它与原来的原告具有相同权利义务关系的人等，这些人往往不是被列在生效裁判文书上的原告，但因其在实质上取代了原来的诉讼当事人在实体上和程序上的地位，亦应受原来的裁判的既判力的拘束，如其再行起诉，法院也不受理。“一事不再理”原则不适用于被告，因为被告并没有提起过诉讼，其起诉权不受曾经被诉这一事实的影响。
2、关于同一事实和理由
“一事不再理”原则应适用于同一事实和理由。裁判机构的裁判生效后，如果同一当事人又以同一事实和理由就同一实体权利主张再行起诉，人民法院不予受理。事实和理由是指当事人在其起诉状、答辩状(或者口头答辩)和其他相关诉讼材料中所反映的争议事实以及为了维护自己的诉讼主张所持有的具体理由。一般说来，事实是能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象，具有客观性，亦于掌握;理由虽然可能是当事人的主观认识，但它往往是以当事人的具体观点表现出来的，产生歧义的可能性很小，所以，将同一事实和理由作为判定“一事”的标准，符合对确定的事实不再审理的原则，也具有较强的可操作性。作为“一事”的构成要素的事实和理由必须都是同一的，事实同一但理由不同一或理由同一但事实不同一都不能适用“一事不再理”原则。实践中经常出现这样的情况，裁判生效后，同一当事人又基于同一事实以同一诉讼请求提起诉讼，但提供了新的证据。当事人提举新证据在一定意义上说是改变了理由，如有这种改变，法院不应限制其起诉权，因为有时原来的原告可能在行使权利时怠于举证，不给法律拟制的与原告同一的人一个程序上的权利，难以体现程序正义。当然，这样做可能会使当事人以新证据为由反复诉讼，造成诉讼的迟延，增加法院和当事人特别是被告的诉累，有违公正和效益这两大民事诉讼的基本价值目标。要解决这个问题，可以对当事人因新证据再行起诉的权利作出时间限制，逾期原告再行起诉的，法
院不予受理。
3、关于同一诉讼请求
诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人提出的实体权利主张，它决定着人民法院对民事案件的审理范围。同一诉讼请求指的就是当事人相同的实体权利主张。“一事不再理”原则应适用于同一诉讼请求，一个已生效的裁判文书，必然载明了当事人的诉讼请求，这也就意味着法院已对该当事人的实体权利主张作出了判定，如该当事人又以同一事实和理由就同一诉讼请求再行起诉，人民法院不予受理。对一个不可分割的权利，当事人权利声明不同的两个诉讼请求是相同的诉讼请求。例如，某原告以被告违约为由要求被告向其支付违约金10000元，法院经审理支持了原告的部分诉讼请求，判令被告给付原告违约金5000元，后该原告发现自己计算违约金的方法有误，原来请求法院支持的数额太少，又重新起诉，因原告在前案中行使诉权时自动放弃了未请求部分的权利，法院已对其权利声明进行了审理，如其再起诉要求被告支付违约金，是以同一事实和理由提出了同一个诉讼请求，属“一事不再理”原则的约束范围，法院不应受理。可分割的权利则不然，对一个可分割的权利，当事人权利声明不同的两个诉讼请求可被视为不同的诉讼请求。如在某一借款合同关系中，被告欠原告100万元， 原告因一时资金紧张，诉讼费用不足，故在起诉时只要求被告返还50万元，该请求得到了法院的支持，在解决了诉讼费用的困难之后，同一原告又就另外50万元欠款向法院提起了诉讼。在这种情况下，虽然原告已行使过诉权，但其并没有放弃未请求部分的权利，可以以先后两个诉讼请求提起诉讼，法院应该受理。
三、 完善我国相关法律规定的设想
由于我国民事诉讼法对“一事不再理”原则规定得不具体，最高人民法院也没有作出相关的司法解释，人们对“一事不再理”原则的适用范围有着不同的理解，法官们的认识也不一致，致使法院在对许多同类案件的处理上存在着巨大的差异，影响了人民法院的威信，也有损法律的尊严。因此，有必要统一认识，在兼顾公正和效益的基础上对“一事不再理”原则的适用范围作出明确的司法解释或进一步作出明确的法律规定，以使法官有法可依，统一裁判。笔者认为，可从以下几个方面着手，完善我国的相关法律规定：
1、法院或仲裁机构已就“一事”作出了生效裁判是“不再理”的前提。不仅是法院的生效判决和裁定，仲裁机构的生效仲裁裁决也具有既判力的拘束力，并且，我国在加入WTO以后，将更多地承认和执行外国法院的判决、外国仲裁机构或仲裁员的仲裁裁决。因此，应明确规定上述判决、裁定或裁决具有既判力的拘束力。只有这样，才能更好地规范“一事不再理”原则的适用。
2、在裁判机构作出生效裁判后，同一当事人又以同一事实和理由、同一诉讼请求提起诉讼的，人民法院不予受理，但原告特别是法律拟制的与原告同一的人在起诉时一般不会声明已有生效裁判存在，法院在立案审查阶段一般很难确定其起诉是否属“一事”的范畴，只有在受理后，基于被告的抗辩，法院才会就此作出判断，所以，如果人民法院受理后又发现“一事不再理”原则适用于原告的起诉，应当裁定驳回。
3、在裁判机构作出的裁判生效后2个月内，同一当事人可以同一事实和基于新证据的不同理由、同一诉讼请求再提起诉讼，逾期未起诉的，人民法院不再受理。
4、当事人的申诉权一般不受“一事不再理”原则的约束，但如果同一当事人已经基于
新证据在上述2个月的规定期限内提起了诉讼，法院也已受理，其就已有了对原来权利行使的瑕疵进行补救的机会，不能再对原生效裁判提出申诉。
5、诉讼和仲裁是两种不同的争议解决方式，当事人只能选择其中一种，如果同一原告基于同一事实和理由曾向仲裁机构提出过同一请求，仲裁机构已作出裁决的，当事人又以新证据为由向人民法院起诉，人民法院不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。
注释：
1 宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年12月第1版，第3页。
2 肖建国著《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第571页。
3 参见[日]兼子
一、竹下守夫著《民事诉讼法》，法律出版社，1996年第1版，第167页。
第五篇：刑法第三百八十八条的理解与适用
我国刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”理论上或过去的司法解释实践中称这种受贿犯罪为斡旋受贿、间接受贿。如何理解与适用本条，理论上和司法实践中存在着一些分歧，本文就该条的理解与适用问题，谈点粗浅的认识。
我们认为，依据我国刑法第三百八十八条的规定，适用本条除具备受贿罪的一般条件(即刑法第三百八十五条规定的条件)外，还必须具备以下三个条件：
1 .利用本人职权或者地位形成的便利条件。所谓“利用”，是指使事物或者人发挥某种效能。在这里，利用是指行为人使“本人职权形成的便利条件”对其他国家工作人员发挥作用。“本人职权形成的便利条件”，是指行为人自己的职权能够对其他工作人员形成或者施加影响的便利条件，也就是说，基于自己的职权形成的与其他国家工作人员上下级之间的领导与被领导关系。更进一步说，行为人不能直接利用自己的职权为他人谋取利益，行为人的职权既不能自己决定，也不能直接指挥、命令其他国家工作人员作出为他人谋取利益的决定，但是，行为人的职权可以在其他方面影响其他国家工作人员的利益，例如职务升迁、福利待遇等等。所谓“本人地位形成的便利条件”，是指行为人的领导岗位、工作岗位能够对其他工作人员形成或者施加影响的便利条件，也就是说，行为人自己与其他国家工作人员之间在执行职务过程中所存在的制约关系。更进一步说，如果其他国家工作人员不接受行为人的请托，行为人借助于其领导岗位、工作岗位能够对其他国家工作人员的利益产生不利影响。行为人的这种地位不是因职务而形成的一般社会地位，刑法修订之前的有关司法解释曾明确规定，单纯地利用亲友关系的不人为是犯罪。
2 .通过其他国家工作人员职务上的行为。所谓“通过其他国家工作人员职务上的行为”，是指行为人没有直接为请托人谋取利益，而是让其他国家工作人员利用职务之便，为请托人谋取不正当利益。按照刑法第三百八十五条的规定，构成受贿罪的基本条件之一是国家工作人员利用职务上的便利，即利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。而对于间接受贿罪来说，行为人没有这样的职务便利，而是利用其他国家工作人员的职务为他人谋取不正当利益。这正是刑法第三百八十八条所规定的受贿犯罪被称为间接受贿罪的原因所在。
3 .为请托人谋取不正当利益。依据最高人民法院有关行贿罪的司法解释，所谓“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。我们认为，这里的“不正当利益”与行贿罪犯罪构成中的“不正当利益”是一致的。更进一步说，请托人依法应当得到或者依据政策能够得到的利益不属于“不正当利益”，如果行为人为他人谋取的是“正当利益”，即使收受了他人的财物也不构成犯罪，而属于不正当的“说情”之列。