论我国的劳务派遣制度

制度不仅是社会治理的重要手段,也是国家与社会互动的竞技场,持续规训着各类主体的思想和行为,具有引领、规范、促进和保障等重要作用。那么，制度如何发挥其最大的作用呢？以下是小编为您收集的《论我国的劳务派遣制度》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

第一篇：论我国的劳务派遣制度

关于我国劳务派遣制度的调查报告

摘要:劳务派遣是市场经济体制下的一种新型人力资源配置方式，是帮助企业降低成本、提高经营效率、优化人事结构的一种新型管理模式。我国从20世纪90年代兴起，其发展速度之惊人，已经遍及各行各业，但是一直以来都没有有效的规制，导致劳动者权益得不到有效的保障。本文对我国劳务派遣立法中存中的问题进行了初步的分析，并提出笔者的浅见。

文章共分为五个组成部分。第一部分为劳务派遣的概念，阐述劳务派遣的概念及国外对劳务派遣的定义。第二部分为劳务派遣的产生与发展。第三部分从《劳动合同法》实施后我国劳务派遣的用工情况，分析我国劳务派遣的立法价值取向。第四部分提出我国劳务派遣立法存在的问题及提出完善建议。

关键词：劳动合同法，劳务派遣， 建议

关于我国劳务派遣制度的调查报告

1.导 言

1.1研究背景和意义

关于我国《劳动合同法》中规定的“劳务派遣”，在国际上并无统一称谓。国际劳工组织于1997年6月在第85届国际劳工大会上通过的《1997年私营就业机构公约》即第181号公约，对劳务派遣关系称之为“劳动派遣”。而与此类似的派遣现象，在日本和韩国被称为“劳动者派遣”(Worker Dispatch)，在德国则被称为“雇员转让”，在欧盟国家多称之为“临时中介工作”(Temporary Agency Work)，而在美国则将其作为“不确定工作”(Contingent Work)的一种，有的也使用“租赁劳动”(Labor Leasing)或“雇员租赁”(Staff Leasing)的概念，在我国台湾地区称其为“劳动派遣”。

2002年《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》在描述灵活就业形式时，使用了“劳务派遣”一词。这应该是国家有关部门对这一新兴用工模式的权威界定。但是，在《中华人民共和国劳动合同法》颁布以后，有学者对劳务派遣这个称谓提出了质疑，认为应该将“劳务派遣”改为“劳动力派遣”。因为劳务是只能提供不能派遣的，只有劳动力、劳动者才可以派遣。笔者认为，在我国尽管对采用“劳务派遣”、还是“劳动力派遣”的称呼尚存在一些争议，各国对“劳务派遣”的定义不一，但对这一劳动关系的内涵的认识是趋于一致的：即指派遣单位与劳动者订立劳动合同，派遣单位再根据与接受以劳务派遣形式用工的单位订立的劳务派遣协议派出劳动者，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工形式。

2.劳务派遣的产生与发展

2.1国外劳务派遣的产生与发展

劳务派遣约起源于1920年，由Samuel Workman开创了“人力租赁”(rented help)，其雇佣一批妇女，在夜间处理盘点的工作，然后又训练妇女操作计算器，提供当时企业临时或短期的人力资源需求，这个类似派遣劳动者的做法逐渐演变成现在劳务派遣服务产业。

在1940年到1960年的20年间，派遣的工作型态在美国及欧洲各地普及起来。其中，美国是劳务派遣发展较早的国家。现今美国一些较为重要且具规模的劳务派遣企业多成立于1946年到1951年之间，如：Kelly Services Inc.(1946)和Manpower Inc.(1948)，因此，现代意义上的劳务派遣发源于美国。在美国这一新的人力资源使用模式的带动下，比利时、法国、英国、荷兰、挪威等国家都逐渐采纳了这种人力资源利用模式。在劳务派遣这种用工模式高速发展的情况下，以美国万宝华公司(Manpower)来说，截止2004年底，共雇佣派遣了270多万名员工，涉及全球61个国家。其雇佣派遣的员工数量，甚至超过了IBM、微软、成为了全球最大的雇主。①

在亚洲，日本的劳务派遣出现较早。1967年正值日本经济成长率超过10%的高速度，人才需求旺盛，再加上资本自由化，促使外资大举进入日本。当时美国的Manpower于1965年将劳务派遣引进日本，1967年正式成立的“Manpower Japan”公司以外资企业为对象，进行劳务派遣。到1986年公布《劳动者派遣法》后，得到加速发展。

随着社会的发展，市场竞争日趋激烈。企业根据市场需求灵活组织生产，科学机动配置劳动者，即固定一定比例的核心劳动者，在定单增多或产品转型导致生产性人员不足时，再临时雇用合适的劳动者完成生产，实现低人力成本获取高额经营利润。另外“随着经济发展与社会变迁，产业结构发生变化。企业为精简组织节省成本，在雇佣契约上朝向承揽方面寻找多样化转变，在劳工方面，尤其是接受高等教育且较年轻之受雇者，并未必愿意接受传统雇佣关系制束缚，而宁愿在有弹性下就业，并希望有更多休闲以及家庭生活或社会生活。”②同时由于经济波动，特别是在全球金融危机的影响下，各国失业问题突出，一些劳动者较难找到长期、稳定的工作，不得不选择临时或短期就业。在这种大的背景下，企业寻求“劳务派遣” 3

这一弹性用工方式的积极性逐渐增高。

2.2我国劳务派遣的产生与发展

我国在上世纪70年代末开始出现劳务派遣萌芽，主要是政府出于国家安全的需要向外国驻华机构派遣相关的服务人员，这与目前的劳务派遣性质是不同的。之后，机关事业单位受编制限制开始使用派遣用工。但这个阶段的派遣用工当时也未引起社会的广泛关注。作为当前备受关注的“劳务派遣”用工，是在80年代中期，一些职业中介机构开始从事劳务派遣业务，从90年代后期起数年的时间里，派遣劳动者人数迅速上升，劳务派遣也成为社会上最热门的盈利行业。据上海市总工会相关调研反映，2003年劳务工占上海企业全部用工规模的28.3%，2006年上升至33.8%，2007年上升到38.3%，2008年初上升至39.7%。在2010年上海市总工会对新生代农民工调研时发现，机电、汽车、纺织等国有制造业劳务派遣用工规模仍呈上升趋势③。

广州市总工会2010年开展的“关于劳务派遣用工问题调研报告”调研结果显示企业大量使用劳务工的主要原因有五点：“

1、劳务派遣用工模式满足了企业发展的用工需求和规避风险需要;

2、劳务派遣工的劳务报酬不在工资总额支付，给国有企业大量招收劳务派遣工提供了条件;

3、企业选择劳务派遣用工，可以大幅度节省社会保险金和福利费用支出;政策法规不完善或配套措施缺失，没有建立起规范劳务派遣的社会监管体系。”

4、为了规范劳务派遣在国内的正常运作，地方立法机关根据当地劳务派遣的实际情况，做出了适合当地情况的劳务派遣的规章政策，北京、深圳等地都先后出台了相关管理条例。

5、2008年1月1日《劳动合同法》正式生效，将劳务派遣机制录入到国家法律中，立法者用法律的手段对劳务派遣中诸多问题加以规范，这推进我国劳务派遣健康、有续的发展有关重要的意义。

3.调查对象及内容

3.1调查对象

本次调查对象是本公司员工，于2013年6月26日至7月1日期间，在人力资源部的大力配合下，对公司现有劳务派遣用工现状进行了调查。

3.2调查内容

3.2.1关于我国劳务派遣制度的调查报告

公司现有劳务派遣用工人员共26名，派遣机构均为B公司。公司本部使用派遣人员共计8名：营销部7名、管理部1名。其A分公司使用派遣人员共计7名，其中营销部6名、管理部1名;B分公司使用派遣人员共计11名，均为营销部人员。

3.2.2关于我国劳务派遣制度的调查报告

现行劳务合同期限将从2013年7月19日至2014年12月30日陆续到期。

4、调研结果与建议

4.1劳务协议不符合同工同酬规定的，须调整

同工同酬包括基本工资、绩效奖励、劳动保护和社保福利等一切因劳动而所得在内。现存问题一是劳务派遣人员基本工资水平和提成比例与正式员工有差距，需要及时调整补足;

现有26份劳动合同中，有9份仅约定为其缴纳“三险”，未缴纳生育险、失业险和公积金;其他17份仅约定为其缴纳“五险”，未缴纳公积金。以上情况均需进行调整。 4.2劳

务

派

遣

用

工

调

整

建

议

调整原则：公司作为规范的用工企业，应按照新劳动合同法规范派遣用工，从源头上一劳永逸地规避劳动纠纷和无谓的经济损失。考虑已经失去原合作劳务派遣机构作劳动纠纷防火墙以及劳务用工和劳动合同用人二者成本趋于一致的情况，尽量减少不必要的劳务派遣用工。

4.2.1可继续履行的合同，在按新法要求调整“同工同酬”合同内容后，继续履行至期限届满

。

5.我国劳务派遣立法的价值取向

5.1《劳动合同法》实施后我国劳务派遣的发展情况

在《劳动合同法》出台之前，我国一直没有国家层面的劳务派遣立法，同时，地方立法的发展也很不平衡。在《劳动合同法》中规制劳务派遣，立法者的初衷应该是为了规范我国近年来迅速但无序发展的劳务派遣业，促进其良性发展。但在《劳动合同法》实施前，业界对关于劳务派遣的严格规制颇有微词，认为在法律的严格规制下劳务派遣机构无生存空间。但出乎意料，在该法实施前数个月内，劳务派遣却成为许多大型国有企业在内的众多企业集体规避劳动合同法的出口。据全国总工会撰写的“国内劳务派遣调研报告”显示，全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万，部分央企甚至有超过2/3的员工属劳务派遣!⑥劳务派遣规模已经出现常态化和普遍化的趋向，成为我国三大劳动关系模式之一。

用工单位希望通过劳务派遣这种雇佣与使用相分离的用工模式，来达到降低劳动争议、规避解除或终止劳动合同经济补偿金、无固定期限劳动合同等劳动法律法规定的义务，是造成劳务派遣行业火爆的直接原因。但笔者认为，造成此现象的最根本原因在于我国劳务派遣法律制度还存一定的不足和缺陷。《劳动合同法》实施后，某些用人单位采用各种手段，迫使职工与用人单位指定的劳务派遣公司签订合同，再回到原来的岗位工作，形成“逆派遣”现象。在劳动者、用工单位、派遣单位三者之间，唯一受到利益损害的只有劳动者一方。此外就是我国整个劳动力市场的健康有序发展。在劳务派遣立法前，我国虽已有了一些关于劳务派遣的理论研究和实践基础，但系统的研究还是不足，对立法实践的指导也就受到了一定程度的限制。

5.2我国劳务派遣立法的价值取向

立法者的立法价值取向直接决定了法律责任模式的设计。目前学界对我国的劳务派遣立法的价值取向有着不同的看法，一种观点认为，劳务派遣是用人单位为规避劳动法而采取的一种用工形式，就业稳定性和就业质量下降。因此，应该对此用工形式予以禁止;一种观点认为，劳务派遣作为灵活就业的一种形式，有助于实现 6

充分就业，尤其在经济全球化过程中，劳务派遣的用工方式，可以增强我国对外国资本的吸引力，国家应该制定鼓励劳务经营政策和法律;也有观点认为，劳务派遣作为灵活就业的一种方式，在促进就业中有其固有的作用，但一旦它成为用人单位为规避雇主责任所选择的用工模式而风靡全社会，同时法律对此又没有任何规制时，劳务派遣不仅不能发挥其应有的促进就业的作用，而且会导致企业社会责任的缺失，损害劳动者劳动的尊严，导致全社会劳动者的就业环境和劳动待遇全面下降，诱发一系列的社会矛盾，影响整个社会劳动关系的稳定。因此，对劳务派遣的立法价值取向应该是：鼓励和引导劳务派遣市场的发展，最大限度地凸显其充分就业的功能;强化派遣单位和要派单位的雇主责任，抑制在劳务派遣中可能出现的规避雇主责任的现象，保障被派遣劳动者享有《劳动法》规定的劳动权利。⑦

国际立法和实务中，劳务派遣作为非标准劳动关系的一种，始终作为一种辅助就业方式而存在着。虽然欧美、韩国、日本等国家和地区的劳务派遣在近年来得到了较为迅速的发展，但通过劳务派遣形式就业的劳动者数量占全体劳动者的比例也基本未超过6%。我国的劳务派遣与其他国家和地区相比，起步较晚，但发展更为迅速，用人单位滥用劳务派遣，以此规避法律责任。所以，笔者认为，在我国现阶段仍然是“资强劳弱”的情况下，劳务派遣的立法价值取向应该是：一方面，承认劳务派遣的合法地位，通过制度设计，促进劳务派遣应用于“三性”岗位，有效预防和限制劳务派遣的主流化;一方面，体现对劳动者的倾斜保护，对劳务派遣进行严格规制，规范用工行为，促进劳务派遣业的健康有序发展。

6.我国劳务派遣立法存在的问题及完善

我国劳动法专家、《劳动法》的起草人之一董保华先生，对迅速发展的派遣服务业滞后的法规建设表示担忧，他说：“我担心用人单位以选择派遣服务来规避劳动法，规避和转移用工风险。”虽然，在《劳动法》的配套法规《劳动合同法》中,对劳务派遣的相关问题作出了明确规定,这是一个历史性的里程碑,它标志着劳务派遣的法规制度建设已纳入了法制化轨道。但是,仅有“相关规定”是不够的,这与我国劳动力就业的现状及劳务派遣业的蓬勃发展是有很大差距的。我国现行劳务派遣立法的不足和缺陷，不能很好地解决劳务派遣所面临的问题，主要包括：劳务派遣的

立法体例选择、劳务派遣机构的准入门槛、劳务派遣适用范围、雇主责任承担等。

6.1关于劳务派遣的立法体例

我国对劳务派遣的立法规制，在《劳动合同法》之前只是以地方法规、规章的形式进行的，而现行《劳动合同法》第五章第二节关于劳务派遣的规定，是目前我国唯一的国家层面对劳务派遣的立法规制。笔者认为，我国现阶段选择在《劳动合同法》中对劳务派遣进行规制，是在劳务派遣无序发展、劳动者权益受到严重侵害的情况下，急需在立法上对劳务派遣进行规制无奈选择的应急措施。劳动合同法中规定的劳务派遣，实际上只规定派遣机构与被派遣劳动者之间的劳动合同，其它关系无从适用劳动合同法精神与法理。

从国际立法经验看，劳务派遣发展较早较成熟的日本、韩国、德国等国家多是采用单独立法，如日本的《劳动者派遣法》、韩国的《派遣工作保护法》，德国的《规范经营性雇员转让法》，而我国台湾地区的劳务派遣也欲通过单独立法形式(《劳动派遣法》草案)来规定。美国作为判例法国家，虽然未有全国性的关于劳务派遣的专门法律，但美国许多州制定了专门法律来规范劳务派遣。从各国立法经验看，笔者认为采用单独立法的形式进行规制，更加有利于劳务派遣制度的完善和劳务派遣业的良性发展。但由于我国对劳务派遣的理论研究不够深入，现阶段进行单独立法的条件还不成熟，可以允许地方或行政法规先行规制，待条件成熟时再进行国家层面的单独立法。

6.2关于劳务派遣机构的设立及建议

我国《劳动合同法》第五十七条规定，“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”这是我关于劳务派遣单位设立的唯一国家层面的法律规定。笔者认为，作为以劳动力为经营对象的特殊单位，仅仅规定了较高的注册资本要求，未免显得有些无力，并不能真正解决劳务派遣过程中侵犯被派遣劳动者的合法权益、规避用人单位法定义务和责任等问题。首先公司注册资本并不等同于其偿债能力。注册资本公是公司验资截止日的实收资本数，即一个时点 8

数。据了解，实践中抽逃注册资金或虚假出资的情形也并不罕见。由此可见，注册资本并不能成为反映公司资信能力的财务指标，更不能构成对偿债能力的担保。况且，在我国即使资金雄厚的用人单位也存在不少拖欠劳动者工资、不依法为劳动者办理社会保险等违法现象。即使规定了再高的注册资本限额，也不解决劳务派遣中存在的侵犯劳动者合法权益的问题。

在各国的立法中劳务派遣单位的准入和资格普遍规定了较高的“门槛”，其中重要的一项是都规定合并许可或认证制度。德国、意大利、韩国等采取许可制，法国和瑞典采取申报或备案制，而在日本采用了登记备案制与许可制并存的方式。对于一般劳动者派遣事业实许可制，而对特定劳动者派遣事业，则实施备案登记制。在美国，由于派遣机构属“暂时性劳务提供机构”，可以以不同形式设立，美国州法当中有关派遣公司设立门槛的规定，例如设立审批、资本金要求、公司控制人的要求、风险金的要求都可以为我国所借鉴。笔者认为对于劳务派遣机构的设立有如下几点建议：

一是对劳务派遣机构的准入实行行政许可制。设立劳务派遣机构须经政府主管部门的行政许可，取得劳务派遣许可证后再根据有关规定到工商行政管理机关进行注册登记。

二是规定劳务派遣机构实行专营制度。目前我国大量劳务派遣机构是劳务中介机构派生出来的，大部分是从事混业经营，其涉及的业务范围包括职业中介、人事档案代管、劳务派遣等。对劳务派遣机构业务范围作出明确规定，实行专营制度能避免劳务派遣机构滥用权力或规避法律。

三是规定设立备用金或风险保证金制度。劳务派遣企业作为法定雇主，必须负担雇主的全部法律责任。对劳务派遣企业而言，设定备用金制度比高额注册资金对保障劳动者权益的力度更大。

6.3关于劳务派遣的适用范围及建议

我国《劳动合同法》规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。”，而没有明确规定适用范围。关于是否应对劳务派遣的适用范围进行限制，学界有不同的看法。但笔者认为，在我国目前情况下，应对劳务派遣范围作 9

出明确的规定。有资料显示，我国劳动派遣在行业和地区已经成为劳动关系的主流形式。中国工商银行、中石油、电信、电力等垄断行业也在大规模使用劳务派遣工。《劳动合同法》的规定在实践中难以执行，没有实际意义。

对劳务派遣业务范围进行限制是也各国通行的做法，起初由严格逐渐扩宽限制。限制较严的国家是日本、韩国、法国等。最初日本只允许16种行业可使用劳务派遣，如建筑清洁业、计算机编程业等，逐渐将行业范围扩大到26种。与日本相比较法国对劳务派遣适用范围限制更严格。根据法国劳动法规定，劳务派遣行为只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动者，并用列举的方式对临时性工作岗位进行了限定：一是替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者的工作，一是企业经营活动临时增加的工作，一是具有季节性特点的工作或者对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。

针对我国劳务派遣的适用范围以及借鉴国外的作法提出以下几点建议： 一是从就业岗位上进行限制，可以借鉴法国的做法，对于“临时性”、“辅助性或替代性”的岗位做出明确的定义。

二是从用工单位类型上进行限制。比如可以明确规定劳务派遣用工形式的劳动者不得超过本单位的全部用工总数的5%，或者对使用劳务派遣的行业作出明确规定。对于一些较为特殊的行业如保安公司、家政公司等行业可以采取特许制方式。

6.4关于雇主责任

日本、德国的劳务派遣法都规定派遣机构的雇主责任。德国《员工出让法》特别规定，就支付劳动报酬的义务而论，出让方与借用方共同作为借用员工的雇主，对员工承担连带责任。韩国《派遣工人保护法》规定，对于任何一种派遣工作，派遣机构和客户公司都认为是雇主，对临时工作负有相应的责任。美国虽没有专门的劳动派遣法律，但其通过判例界定了派遣企业和客户公司与被派遣员工之间的联合雇佣关系，确立了派遣企业和客户公司对被派遣员工的共同雇主责任。

我国学者董保华主张双重劳动关系，认为在劳务派遣中，存在两个用人单位，一个专司雇佣，一个专司使用，从内容上看，每个用人单位都是半个劳动关系，但劳动者与两个主体发生关系时也形成两重劳动关系，而法律在对社会关系进行调整 10

时，是无法按照半个关系来规范的，因此内容上不完整的社会关系也只能当作一个关系来认识，从而形成了双重劳动关系甚至是多重劳动关系。⑧可以看出在劳务派遣中，无论是派遣机构还是要派机构，都不能独立完成劳动关系中的雇主责任，而是由派遣机构在形式上帮助要派单位进行雇佣，派遣机构提供的实质上仅仅是一种劳动人事管理服务，只是形式上的雇主，而真正的雇主是要派单位，二者作为“共同雇主”，共同完成雇佣使用全过程。

《劳动合同法》规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”可以看出，《劳动合同法》将劳务派遣单位作为“用人单位”，是派遣员工的“雇主”，应当履行用人单位的义务。而用工单位只在被派遣劳动者受到损害情形下承担连带赔偿责任，而非全面的雇主责任。

针对我国劳动派遣中雇主责任的分配和规定，作出如下建议：

1、 派遣单位和要派单位就全面的雇主责任对被派遣劳动者承担连带责任。无论是派遣单位还是要派单位，相对于被派遣劳动者而言均处于雇主地位。

2、 派遣单位和要派单位可以通过签订劳务派遣协议约定其之间的权利义务和责任承担，但约定不能对抗被派遣劳动者。

结语

在我国，劳务派遣法律制度方面无论是理论研究还是制度构建方面还是较为薄弱，对于劳务派遣的实践指导还存在一些不足和问题。我们应多借鉴外国的实践经验，结合本国的情况，规定出符合我国的法律法规，更好地规范劳务派遣行为，维护被派遣劳动者的合法权益，引导劳务派遣健康有序的发展。

参考文献

①董保华主编：《劳动力派遣》[M]，中国劳动社会保障出版社2007年版，第5页

②黄越钦：《劳动法新论》[M]，中国政法大学出版社2010年版，第410页 ③来源：[J/OL]中国工会新闻网http://acftu.people.com.cn/GB/index.html ，2010年11月12日

④广州市委研究室政治研究处、广州市总工会工运史办联合调查组：《关于劳务派遣用工问题的调研报告》[R]，载《中国工运》2010年第11期，第25页 ⑤南京人才租赁暂行办法(2008)、北京市劳务派遣组织管理暂行办法(2009)、深圳经济特区人才市场条例(2002)、河北省劳务派遣企业管理暂行办法(2003)、湖北省劳务派遣试行办法(2003)、新疆维吾自治区促进劳务派遣组织发展办法(2003)、青岛市市直机关事业单位新补充工勤人员实施派遣管理的试行意见(2003) ⑥来源

：

[

J/OL

]

纲

易

新

闻http://news.163.com/11/0307/14/6UI678MR00014AED.html，转载《羊城晚报》(广州)，2011年3月7日

⑦沈同仙：《运用雇主分立理论确定劳务派遣中的雇主责任》[J]，载《中国劳动》2006年第3期

⑧董保华：《劳动关系非标准化趋势下的劳动力派遣》[M]，载周长征主编《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第26页

第二篇：试论我国检察制度的改革

The procuratorial institution of china to reform

朱志军

[摘要]：司法权应理解为由审判权和检察权构成的。司法改革也就不得不以法院和检察院两者为中心而不仅仅是法院。检察制度的改革要建立在对检察权的性质等基础性理论问题精确理解的基础上，改革我国现阶段不和时宜的影响检察权合理行使的制度，从制度构件建的层面上改革检察制度。

[关键词]：检察制度司法改革政治体制改革人事、财政制度

一、中国检察权的性质

如何正确评价我国现行的司法制度，包括如何准确评价我国现行的检察制度，是关系到我国司法改革的方向性和基础性的问题，也是司法改革必须首先解决的前提性问题。善待司法改革，善待我国现行的检察权，就是要在理论上对我国现行的司法制度和检察制度做出准确、正确的评价;在实践中，对现行司法制度和检察制度在尚未被依法修改前保持应有的尊重。检察权的性质问题就成了不得不首先面对的课题。

在当今法学理论界，对检察权的性质问题，虽作了深入探讨但尚无定论，有学者认为检察权就是“行政权”，这也是影响最大的一种学说。主张“行政权说”的学者们认为，我国的检察权在本质上应属行政权，检察机关是行政机关，检察官是行政官。他们的理由是：

首先，在对检察机关自身性质的认识上，“行政权说”强调检察机关的组织体制具有行政性。认为检察机关组织与活动的一项基本原则是“检察一体制”，即检察机关上下形成一个整体，其突出表现是“阶层式建构”，上级的“指令权”。这种纵向位阶制和上下领导关系是典型的行政性关系，也是检察权行政性最突出的表现。同时，“检察一体制”还包含“职务收取”和“职务转移制”。这些制度与法官制度迥异，法官“除了法律没有上司”，不实行职务收取和职务转移制。由此可见，“检察一体制”具有明显的上命下从的行政属性，“检察权在本质属性上应该归并于国家行政权。”。[1]

其次，在对检察权与狭义司法权的比较上，“行政权说”认为司法权与行政

权相比，具有明显的终局性、中立性、独立性和消极被动性的特征。而检察官的

主要功能是刑事追诉，包括犯罪调查与控诉，是一种为维护法律秩序所实施的积

极而主动的行为，不是消极与被动的裁判行为。司法权的这种消极性和被动性，

与检察权所表现出来的积极主动性和自发性形成明显区别。由于检察权不具备司

法权的上述属性，因而检察权只能是一种行政权。

笔者认为，在我国，把检察权定位为行政权既无宪政基础，亦无法理依据，

因而是不能接受的。

第一，以我国检察机关具有某些行政性特征为由，认定我国检察权属于行政

权的观点是不能成立的。目前，我国检察机关的组织与活动仍具有较为浓厚的行

政性色彩，审判机关也不例外。具体分析，当前依附于检察机关和审判机关的行

政性色彩可以细分为两种:一是违背司法规律的司法活动行政化;二是为实现司

法职能，在内部管理或系统内活动中采取的必不可少的行政性措施。对于前者，

必须在司法改革的过程中逐步加以解决。因此，按照司法规律来行使检察权与审

判权，依然是检察院和法院在司法改革中必须着力加以解决的共同课题。由此可

见，现行检察权中的某些行政权色彩并非检察权的本质属性，而恰恰是司法改革

必须解决的问题。可以预见，随着司法改革的逐步深入，现行检察权中有悖司法

规律的行政性色彩必将逐步减少，并最终退出检察权，使检察权恢复或回归其应

有的司法权属性。但是对于后者，有应该区别于前者对待。作为内部管理的行政

性措施是任何机关都不可缺少的，不能设想存在着不采取任何行政管理手段的法

院和检察院。作为管理措施，行政手段并非为行政机关所专设。

第二“行政权说”的立论基础与我国现行的政治体制相悖。众所周知，我国

在国家权力设置上没有效仿西方国家传统的三权分立制，而是设置了四种国家权

力形成“一统三”的权力配置的特殊格局。在这种格局下，立法权作为国家最高

权力，统辖行政权、审判权和检察权三项基本权力，并由国家权力机关分别赋予

专门的国家机关独立行使。我国的国家权力机关正是通过划分行政机关、审判机

关、检察机关三者之间的职权范围而形成了三项权力彼此监督、相互制约的权力

运行机制。同时，这三项权力的行使又都受到来自立法机关的最高法律监督，从

[2]而实现公正行使国家权力的双重保证。人民代表大会下的“一府两院制”与“三

权分立制”在权力的构成、配置、内容上迥然有别。这就决定了研究中国检察权

的性质必须立论于“人民代表大会制”，而不是“三权分立制”。而“行政权说”

在分析论证我国的检察权性质时，几乎无一例外地都立论于三权分立制，完全无

视我国的现行宪政体制，似乎中国已经实行了三权分立制。建立在这种错误前提

下的理论，自然不可能正确界定我国检察权性质的归属。诚然，从“三权分立”

的宪政体制出发，把检察权归类为行政权是有一定道理的。但是，如果在分析认

识我国检察权的性质时仍以三权分立的政治架构为基础，则无异于南辕北辙，由

于前提错误，其结论必然是错误的。[3]

笔者认为，把检察权界定为具有司法权与法律监督权双重属性较为合适。

我国检察机关的法律地位和检察权的基本属性直接来源于《中华人民共和国

宪法》第129条的规定，该条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的

法律监督机关。”探求中国检察权的本质属性，就必须脚踏社会主义中国之实地，

绝不能无视中国的国情。中国之实地和中国之国情，最基本的就是实行的是与三

权分立制截然不同的人民代表大会制。由此出发，无论从实然或应然的角度考察，

都只能得出一个结论，那就是我国检察权的基本属性之一应为法律监督权。

另外，某些学者以检察权不具备司法权特征为由，否认检察权的司法权属性

的观点是说不通的。那些主张摒弃检察权具有司法权属性的学者们，立论的主要

依据是检察权不具备司法权的基本特征。他们认为，司法权具有终极性、中立性、

独立性、被动性或消极性等特征，只有具备了这几个特征的权力，才能被称之为

司法权。在预设了这样一个前提的基础上，反证检察权不具备这些特征，从而否

认检察权的司法权属性，并以此作为检察机关定位的理论依据。此种推理论证的

重大缺陷在于，他们把司法权简单地等同于审判权，他们所归纳的所谓司法权的

特征，实际上只是审判权的特征。从狭义角度理解司法权，把它等同于审判权，

归纳概括出这四个特征是可以理解的。但是，把它推而广之，认为司法权都要具

备这四个特征，并以此来反证检察权不属司法权，在方法论和逻辑关系上就不正

确了。

综上所述，检察权具有司法权与法律监督权双重属性的观点是在革除了我

国现有的检察制度某些不健康的方面，结合我国的政治体制和现有的法律制度而

得出的正确结论。

二、检察制度改革的思路

首先，正确处理依法治国条件下党与检察机关的关系。实现检察改革与政治

发展的良性互动。在改革的实践中，“党政分开”往往注重的是执政党与行政的

关系，对司法领域的党政关系则未给予足够的重视。而对于社会主义法治国家建

设来说，执政党与司法之间的关系问题是一个无法回避且必须解决好的重大理论

和实践问题。实施依法治国，建设社会主义法治国家，是我们党在新形势下领导

人民治理国家的基本方略。为了实现这一基本方略，应当改善党对司法机关的领

导方式，正确处理党与司法的关系，将党对司法工作的领导统一到“依法治国”

的基本方略中。党对司法工作的领导是最核心、最重要的是思想路线的领导，支

持、监督司法机关依法履行职责，而不是参与、干预具体案件的处理。这样才能

贯彻宪法规定的司法机关依法独立行使职权的原则，才能保证党领导制定的法律

在全国范围内统一实施，树立法律的权威。要大胆进行政治体制的革新，把检察

院的地位切实提高到和相对应的政府齐肩的地位上来。检察制度的改革不仅是司

法改革，也是政治体制的改革。检察院和地方政府都是由地方人民代表大会选举

出来了并且对之负责受之监督，其地位应是完全平等的。这也是我国宪法规定的

“一府两院”格局的基本要求。

其次，进一步完善检察院人事管理体制。检察机关履行法定职能与内部的行

政管理职能进行分离，建立检察人员分类管理的制度，对各级检察机关的检察官、

行政人员、检警、技术性人员、书记员等进行统计并且进行合理性配置解决检察

人员混岗混编的问题。让具有检察员、助检员资格的专门人才从事检察业务工作，

这不但解决了办案部门检察官的长期紧缺，也避免了司法资源的浪费。此外，还

要探索建立检察院工作人员的分类管理，每一类工作人员的录用、奖惩、晋升、

调动、免职、培训等相对有序独立方式进行。按照其他检察人员的职业特点，与

检察官相区别，进行分类管理。以书记员队伍为例：虽然我国的检察书记员早在

解放前各解放区的检察机关中便已出现，但时至今日，我国检察机关却依然未能

形成一部完整的、单独的书记员管理条例，书记员应具备的条件、承担的职责、

任务等方面，均缺乏明确的规定。人们只把书记员当成为检察官的跳板，书记员

队伍长期处于不稳定状态，书记员队伍建设包括业务建设也难以提高，难以规范

化和制度化[4]。有了科学的分类管理，检察官在书记员以及行政管理者的辅助下

能够更好的提高自身素质和办案效率。

再次，建立健全检察院独立的财政制度。实行中央政府统一财政拨款，最高

检察机关和高级检察机关统一管理、分配各级地方检察机关财政经费的制度。地

方各级检察院的财务，由最高人民检察院统一安排，每年作好预算报全国人大批

准，由中央政府统一列支。这样可以为检察机关依法独立行使检察权提供较为充

足的业务经费、装备经费、基础设施与生活条件保障，从而确保检察机关独立行

使检察权。

三、结语

可以由全国人民代表大会常务委员会制定一部《中华人民共和国司法改革

法》规范全国的司法改革工作，这部法律可以按照法院、检察院各自的特点，具

体规定各自的人事财政制度，并且以法律授权的方式在全国人大常委会内设置一

个司法改革委员会，具体指挥、协调法院系统内部和检察院系统内部的改革工作。

我们应该着眼于整个国家的司法机制的建立健全，站在整体的、全局的高度，从

国家政治体制、权力结构层面上审视，找出制度根源上的弊病并加以解决，从面

建立起一个科学的、符合国情的、富有实效的司法机制，这是首先应该解决的问

题，只有在这样的国家司法制度的整体架构内，中国的司法改革工作才有一个统

一基础、指针和方向[5]。

注释

1.陈卫东.我国检察权的反思与重构---以公诉权为核心的分析[J].法学研究.2002.(2)

2.张志铭、孙谦等.检察改革、检察理论与实践专家对话录[M].北京:法律出版社.2002.第

11页

3.石少侠.论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权[J].法制与社会发展.2005.(3)

4.李飞.论法律监督权的重新配置与法律监督机制的创新—— 关于突破我国法律监督困境

的制度构想.http:///lw/lw_view.asp?no=7094.06-5=30

5.石少侠.论司法改革中的检察权[J].吉林大学社会科学学报.2004.(5)

第三篇：论我国缓刑制度的适用

我国97《刑法》第72条至第77条的规定，缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，给予规定一定的考验期限，暂缓其刑罚的执行，如果被判缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内没有再犯新罪或没有被发现判决

宣告前还有其他罪没有判决，也没有违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定、情节严重的行为的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行的制度。

1、我国缓刑适用现状。

一、适用率偏低，没有广泛使用。在西方发达国家，缓刑是刑法的“第三根支柱”，是“特殊的刑罚手段”，缓刑的适用在整个刑罚体系当中占有很重要的地位。虽然近年来英美等国家受犯罪情势、公众舆论等影响，监禁率和监禁人口有明显上升，但与我国相比，缓刑率仍远高于我国。据联合国1994年的统计，美国有1，397，505人处于缓刑之中，与总人口的比例为10万中有536.16处于缓刑监督之中，而同年，美国的监禁率仅为10万分之389;在加拿大，其监禁率为10万分之95，其缓刑率为10万分之217;苏格兰的监禁率为10万分之109，原创：http:///其缓刑率为10万之117.12;荷兰的监禁率为10万分之57，其缓刑率为10万分之79.14;日本的监禁率和缓刑率都很低，但是缓刑率也超过了监禁率，其监禁率为10万分之30，而其缓刑率高达10万分之47.17.同上述国家相比，我国的缓刑率低得多，1999年仅有14.86，全年才有9万名罪犯被判处缓刑，即使以平均三年的缓刑期计算，我国现在处于缓刑之下的总人口也只有27万，而我国目前的在押罪犯已经超过了141万。近两、三年来，我国适用缓刑情况有所改善，但缓刑适用率仍远低于上述其他国家。

二、没有正确使用，社会观感不好。缓刑适用因人因时而异，量刑标准不统一。即使是性质相同的案件，有时候能适用，有时候不能适用;

“严打”时期缓刑适用较少，非“严打”时期缓刑适用相对较多;有关系的人能适用，没有关系的人没法适用。缓刑有时成为平衡各方关系的工具。还有对本地人适用得多，外地人适用得少，甚至不用。一些外地人即使符合适用条件，但当地的法院却因为是他外地人不予适用缓刑，而判处拘役或较短的徒刑。刑种适用过于集中，特别是贪污、受贿案件适用率太高，与我国反腐败形势相悖，使得老百姓不解，甚至产生误解。

三、缓刑考察监管效果差。公安机关监管不力，脱管、漏管现象十分严重。目前，公安机关内部并没有设立专门的考察机构，而是把考察的任务压给基层派出所，基层派出所一般配置5至7名警察，警力薄弱，刑事案件、治安案件的办理已经把他们压得喘不过气来，实际上无暇顾及行刑工作。况且缓刑考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警缺乏专业监管考察素质，所以该建档没建档，该跟踪监督的没跟踪监督，把缓刑考察工作当作一种负担，没有也不会主动地做好此项工作，因而无力有效地监督、改造在社会上服刑的缓刑犯，致使这部分人往往处于放任自流，现实中常常出现了“法院只管判，考察无人管”的状况，缓刑成了免刑。

2、制约我国缓刑全面适用的因素。

一、政府投入不足。缓刑的执行费用显然比监禁刑低，政府部门可以节省监狱的建设费用、设施运行与维修费用、犯罪人的伙食费用、看守人员工资等等。但是，对缓刑犯的执行毕竟需要一定的费用。如缓刑执行人员的薪水、培训费用、日常办公的费用、考察出差补贴等等。据了解，1992年美国执行一名常规缓刑犯的日平均费用是1.75美元，到现在恐怕更高。在英国，80的缓刑的执行费用来自政府预算，20来自地方财政。众所周知，我国政府在缓刑执行方面的投入是相当低的。国家并没有专门的缓刑执行预算，地方政府也没有专项的补贴，对缓刑犯考察所需的费用主要是财政拨给公安日常办案的那一块，并没有缓刑考察专项资金，这势必影响到考察运作的积极性。

二、立法疏失、司法解释滞后。

(一)我国刑法规定由公安机关作为缓刑考察机关并不科学。1997年《刑法》第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。”这一规定明确了我国的缓刑执行机关是公安机关。公安机关作为缓刑的执行机关，不管是在理论上，还是在实践中都存在诸多的问题。首先，从理论上讲，公安机关执行缓刑与公安机关作为刑事侦查机关的身份和职能不相称，公安机关是侦查机关，而缓刑执行虽然是一种量刑制度，但内容有行刑的范畴，这就违背了“分工负责、相互配合、相互制约”这一刑事诉

讼基本原则。其次，公安机关担负着打击犯罪、维护治安的重责，刑事案件、治安案件的办理已经把他们压得喘不过气来，任务十分繁重，实际上无暇顾及行刑工作。因而，由公安机关担任缓刑考察机关的规定不科学，难以满足缓刑考察的现实需要。

(二)刑法对缓刑适用条件规定过于原则，立法、司法机关没有对如何适用该条件作出明确具体司法解释，法官在

应用中难以准确把握。《刑法》第72条的规定：“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，使用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。该条款中的“犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现”、“确实不致再危害社会”只是一种粗线条、原则性规定，刑法不可能也不必对适用条件作出涵盖一切可能的规定，实践中具体的应用法律问题应由司法解释给予解决。但1997刑法已实施多年，立法、司法机关并未对该法条作出具体如何应用的司法解释，使得法官在办案中由于该条款规定过于原则、抽象而难以准确把握。由于在法律适用上没有统一的、具有可操作性的具体标准，在司法实践中必然造成同一犯罪情节和悔罪表现，在不同的法官手里，会得出不同的预测结论。最后该缓刑的得不到缓刑、不该缓刑的被缓刑了，使缓刑适用具有很大的随意性。

(三)法律缺乏针对缓刑犯的强制性义务规定，司法解释又没有补足，造成执法困难。对于缓刑犯在缓刑考察期间可以做什么、不可以做什，什么情况该报告、什么情况不必报，对缓刑执行应如何监督等内容法律没有作出详尽的具体规定。在具体操作中，虽然公安机关有个关于缓刑犯管理执行配套规定，但该规定只是对刑法规范缓刑犯行为的简单重复，没有对缓刑犯日常行为作出具体要求，也没有规定一些限制性的遵守义务和强制性的履行义务，如不能与哪些人接触、不能进入什么场所、不能携带什么物品等等。由于考察内容不够具体，没有强制性的应遵守义务，约束力极差，公安机关和监管考察小组对缓刑犯管理、考察无从下手，造成有的缓刑犯甚至无人过问，放任自流，不能充分发挥缓刑制度的管理、考察、约束作用。

3、完善我国缓刑制度的一些举措

一、改变执法环境

(一)加大投入，改善缓刑执行的硬件环境。改善缓刑执行的硬件环境投资包括：办公场所的设立，监管考察费用，考察人员的工资及培训费用，被害救济基金的成立，社区治疗、帮助就业机构的建立，缓刑犯资料的全国计算机联网等等。这些投资需要大量的资金，因此政府应编出专门的预算，拨出专项资金进行建设。至于日常办公费用的不足，可由地方税收和通过慈善募捐给以补足。固定办公场所的设立，给缓刑犯和缓刑考察人员之间的联络提供一个比较合适的场所，方便他们的沟通，便于真正落实相关的报告制度。专职的考察人员、相应的工资待遇和补贴，提高了考察人员监管积极性。定期不定期的监管、考察培训，增强他们的责任感，提高专业的考察监管能力，才能做好各项考察工作。社区治疗、帮助就业机构的设立，为缓刑犯提供疾病的治疗、就业辅导等人道主义措施，有利于感化被执行人员，提高他们改造积极性，缓刑犯资料的全国计算机联网可以增加外地缓刑犯执行的可行性等等，这些措施的完善，为缓刑犯的考察提供一个很好的载体，才能把各项考察工作落到实处。

二、完善立法及司法解释

(一)修法改变考察机关的规定，把缓刑考察权赋予一个比较合理的专门机构。既然由公安机关负责考察并不合理，就应通过修法进行重新调整，把考察监督权赋予一个合理的专门行刑机构。我国的基层司法局就是现成的一个通过小改造就能负起缓刑考察职责的单位。一方面，我国各级人民政府都成立了司法行政机关、但由于职权配置的不合理，基层司法行政机关工作量很小，据笔者调查，现在一个乡(镇)一般配备2名司法人员，每年只承担少量的民事司法调解任务，一个月一般只有一件左右，有些地方甚至整年都没事干，其曾经主管的律师、公正工作等正朝着行业自律的社会化管理模式演变，这使得基层司法行政机关在一定程度上出现了“虚置”现象。在另一方面，我国乡镇与街道一级的基层司法行政工作经过多年的发展，目前已经形成了较为健全的组织体系，且人员具备一定的法律知识。据司法部公布的数据，到2000年底，全国已建立司法所4.02万个，占全国乡镇(街道)建制数近80%，司法所队伍发展到9.4万人，专职司法助理员队伍5.5万人，大专以上文化程度的占到41%;此外还有近万人兼职从事司法助理员工作。另外，到2000年底，全国建立了34219个基层法律服务所，全国基层法律服务工作者总数为121904人。基层司法所和基层法律服务所，具有贴近社区、面向群众的优势，在预防违法犯罪、维护社会治安、为基层单位和弱势群体提供法律服务等方面，起到了积极作用。其上级主管部门司法部、司法厅又是具有行刑管理权的单位，有较好的行刑经验。缓刑考察虽然不属于行刑制度，但其内容上也具有一定的行刑内涵，所以，应当整合现有的基层司法行政体系资源，通过修法把缓刑考察监督方面的职能由公安机关转变给司法局，原创：http:///并对其工作人员进行缓刑执行专业化培训，逐步将其改造成为以执行缓刑为主要职责的专门执法机构是可行的。

(二)应在司法解释中细化缓刑的适用条件。我国刑法典第72条只规定缓刑适用的实质性条件，立法或者司法机关应当对如何应用该条件做出进一步的细化规定，便于法官操作。首先，应对什么情形属于“有悔罪表现”提供明确可循的依据，例如，投案自首、归案后如实交代自已罪行、主动检举揭发他人的犯罪事实、采取积极措施避免或减少犯罪造成的损失、积极退赃和积极对受害人进行民事赔偿等，都可视为悔罪的具体表现。其次，可以考虑从正反两方面为缓刑的适用提供具体应用法律的导向，即：一方面明示可以适用缓刑的犯罪类型或罪犯类型，引导司法人员对此类符合缓刑条件的犯罪人优先适用缓刑，如交通肇事罪、失火罪等过失犯罪、自诉案件、家庭或邻里纠纷引起的轻伤害案件且已取得被害人谅解的、中止犯，未遂犯、胁迫犯等等;另一方面，可以明令禁止或需要限制适用缓刑的犯罪或罪犯类型，除了现有的累犯不得缓刑的规定之外，补充规定对于故意杀人、强奸、抢劫、拐卖人口、黑社会性质犯罪和贩毒等性质严重的犯罪类型，以及惯犯、犯罪集团或聚众犯罪的首要分子等，应限制缓刑的适用。此外，立法规定“确实不致再危害社会”这一条件应结合判前人格调查情况作出判断，法官不能只根据个案的犯罪情节和犯罪人的外在特征推断其再犯罪的可能性大小，故在细化缓刑适用标准的基础时，把缓刑犯的判前人格调查材料所反映出来的情况，纳入决定是否给予适用缓刑的依据。

(三)、充实缓刑考验期内的行为规范，增加一些强制性的义务。我国1997刑法第75条规定了四项被缓刑人必须遵守的规范，即(1)遵守法律、行政法规，服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。同国外立法相比，我国刑法的这一规定显得过于简略、空泛，所以考察机关在制定相关配套执行细则时，应参考国外立法，增加一些强制性的义务条款，让缓刑犯老老实实做一名真正意义上罪犯。一类是增加一些禁止性条款，其主要目标在于加强对被缓刑人的行为约束，督促其过守法生活，避免重新犯罪。例如，要求他们不与吸毒人员来往、不从事特定的职业活动;不在专门指定的任何地点出现;不参与赌博;不与某些被判刑的人来往;不得威胁犯罪受害人、证人;不持有或携带管制刀具、不得光顾那些可能导致犯罪的场所(如酒吧、娱乐场所);不得接触那些有劣迹、可能促成其继续犯罪或提供犯罪机会的人;不得拥有、传递可能导致犯罪的物品。另一类是义务性条件。这类条件旨在培养罪犯的社会责任感和社会适应能力，促进其再社会化。缓刑犯须遵守的义务性条件有三类，一是财产方面的条件，如赔偿受害人经济损失、按时缴纳罚金或提供其他服务等;二是处遇方面的条件，如接受文化教育、向被害人当面道歉、职业训练、戒酒解毒治疗和精神治疗等;三是工作和生活方面的条件，如要求罪犯认真参加工作、尽心供养家庭和抚养子女、定期到社区义务劳动等。

《论我国缓刑制度的适用》

第四篇：论我国的行政诉讼制度

行政诉讼，是对行政行为的一种法律监督制度，是一种行政法律救济制度， 旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。

行政诉讼作为一种司法制度，其处在行政系统之外，程序更严格，更具权威性。不仅如此，行政诉讼还常常将行政处理、行政复议决定作为直接审查的对象。根据我国《行政诉讼法》确立的基本原则，行政诉讼制度主要有审查具体行政行为合法性制度，确立行政诉讼当事人制度，实行合议、回避、公开审判和两级终审制度等。行政诉讼制度的建立，对保障公民权利促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动宪政和法治建设都做出了重要贡献。但行政诉讼制度是我国从西方移植过来的，没有充分考虑我国的具体法治环境，随着我国政治经济、民主法治的全面发展，行政诉讼制度的一些不足之处不可避免的显现出来。主要表现在以下方面：

一、行政审判制度存在缺陷。首先，行政干预阻碍司法公正审判。当重权在握的行政机关成为被告或者面临败诉危险时，往往不愿通过正常的法律程序解决争议，而是试图利用手中的权力迫使法院或者法官就范，这就是人们通常所说的行政干预。审理行政案件的法官最难阻挡的就是当权者的行政干预。其次，没有独立的行政法院，行政审判庭地位低，不利于行政审判工作的开展

二、行政诉讼受案范围不合理。受案范围关系到公民权利保护的力度，决定着行政权与司法权的关系。我国在制定行政诉讼法时出于多方面的考虑，对行政诉讼受案范围做了较为严格的限制。这种限制既不利于保障行政相对人的正当权益，也不利于维护正常的行政法治秩序。

三、行政诉讼主体资格的问题。一方面诉讼原告主体资格规定不明确，易生歧义。另一方面，被告主体资格不便确认。

四、行政诉讼判决执行难。目前我国行政诉讼法对行政机关拒不执行判决裁定的情况，规定了四项强制措施，但间接强制措施多余直接强制措施导致了在行政审判中存在大量行政机关拒不执行法院判决裁定的情况，使得行政诉讼判决执行难问题更加突出。

针对行政诉讼制度中存在的一系列问题，需要对行政诉讼基本制度进一步完善，例如，改革法官制度和法院审判体制，确保法官只服从法律、法院能独立公正审判行政案件;将抽象行政行为以及关于人身权、财产权以外的行政行为纳入行政诉讼法的受案范围;合理界定原告主体资格，扩大原告范围;简化确认行政诉讼被告主体资格的规则，便于认定被告;完善现行行政诉讼法中的执行措施，重视制定完善的制裁法律;借鉴国外有效的行政执行措施等，以保障行政相对人的合法权益，真正发挥行政诉讼法的监督和规范功能，进而推动行政法制化进程。

第五篇：论我国公务员制度的特点

我国国家公务员制度是根据我国的基本国情建立的，同时又改革

了传统的人事制度的弊端，因此它既不同于西方公务员制度也不同于

我国传统的人事管理制度。

一、我国公务员坚持党的基本路线，政治立场明确，公务员不搞

“政治中立”，不参与政党之间的竞争。在《国家公务员暂行条例》

的总则中明确规定“国家公务员制度贯彻以经济建设为中心，坚持四

项基本原则，坚持改革开放的基本路线。”这说明我国公务员制度是

党的组织路线，而西方公务员不得参加党派活动，不得带有政治倾向。在我国，公务员不仅可以参加政党和政党的活动，而且应积极参与国

家的政治生活，对机关及其领导人员的工作提出批评和建议。同时，公务员中的共产党员，根据党章的规定，还有义务贯彻执行党的基本

路线和各项方针、政策，自觉遵守党的纪律，执行党的决定，服从组

织分配，积极完成党的任务，参加党的组织生活，接受党组织的监督

并宣传党的主张。这与西方国家公务员在国家政治活动中要保持“政

治中立”是不同的。 在西方国家，法律规定公务员在国家政治活动

中要保持“政治中立”，公务员参加政党或其他政治组织的活动受到

禁止或限制。

二、 我国公务员制度坚持为人民服务的宗旨。国家公务员不是

一个独立利益集团，全心全意为人民服务是我们党的根本宗旨。我国

公务员的考核、奖惩、晋升等都要考察其为人民服务的精神。而西方

公务员则以通过自己的工会等组织同政府谈判，最大限度维护自己的利益。

国家公务员制度与传统人事制度比较，新公务员制度更具活力，更具有科学性。

1、 国家公务员制度在科学化、法制化上比传统的人事制度有很大的提高，国家公务员制度是在行政管理体制和机构改革的基础上推行的，国家公务员制度是分类管理的一种制度，是行政机关工作人员的一整套规范，它除了有总法规，还有若干个配套的单项法规及其实施细则、实施方案，从而形成一个健全的法规体系。

2、 国家公务员制度在管理机制上比传统人事制度进一步健全和强化。

⑴国家公务员制度有竞争机制。在公务员考试、考核、晋升、任免等方面，都体现了优胜劣汰机制，在保证每个职位都有最优秀的人员来担任。

⑵国家公务员制度有廉政勤政保障机制。《国家公务员暂行条例》中对公务员的义务、纪律、考核、奖励、回避等方面都加以严格约束，并通过监督来加以保障。

⑶国家公务员具有能上能下、新陈代谢机制。国家公务员制度对公务员进行考核，如不能胜任工作要免职，并实行不同职务的最高任职限制、年龄及部分职务的聘任制度，竞争上岗，职位轮换，职务聘任制，打破终身制，增强行政机关的活力。

3、 国家公务员制度在队伍优化上比传统的人事制度有新的突

破。

⑴国家公务员制度是在行政管理体制和机构改革的基础上推行的。

⑵国家公务员制度是在人员精简基础上建立的。

三、我国公务员制度坚持党管干部的原则。国家公务员不搞“两官分途”，而西方文官制度要求公务员与“党派脱钩”。我国公务员制度根据党的组织人事路线、方针、政策制度，坚持党对人事工作的领导，各级政府组成人员的国家公务员是由各级党委及其组织部门负责考察，依法由各级人民代表大会及其党务委员会选举或决定任务，西方文官制度对公务员的管理强调“与党派脱钩”，公务员职务晋升不受政党干预。在我国，中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，是执政党;各民主党派是接受中国共产党领导、同中共通力合作、共同致力于中国特色社会主义事业的参政党，因此，不存在多党轮流执政的情况。在我国各级机关中，不论是领导成员公务员或是非领导成员公务员，不论是选任制公务员或是委任制公务员，也不论是领导职务公务员或非领导职务公务员，尽管他们在产生方式上有所不同，但如无另行规定，所有公务员的权利、义务和管理，都适用《公务员法》，所有公务员都是人民公仆，其工作性质是基本一致的;他们之间也可以按照规定的条件和程序进行交流。

四、公务员制度坚持德才兼备的用人标准。在我国任人唯贤，德才兼备是党的干部路线的基本内容，也是我国《公务员法》规定的任用公务员的一项原则。国家公务员在录用公开考试，严格考核，对思

想政治方面严格要求，考察公务员的政治思想，考察公务员的道德品质，要用“德”和“才”两把尺子去衡量，要求二者同时具备。而所谓“德”，是指“政治、思想和道德品质的表现”。考察公务员的政治思想，主要是看其是否认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，学习和贯彻执行党的基本路线，以及政治上是否坚定，是否模范执行宪法、法律和法规;考察公务员的道德品质，主要是看公务员在遵守社会公德和职业道德方面的表现，包括是否树立了全心全意为人民服务的公仆意识、自觉接受人民的监督;是否遵纪守法、维护国家和人民的合法权益，是否忠于职守、模范遵守社会公德和职业道德等。同时还要具备“能、勤、绩、廉”，并强调注重工作实绩，这些与西方公务员制度强调功绩制也有所区别，在西方国家，对公务员主要强调职业表现和工作绩效在录用和考核标准上，有的强调“专才”，有的强调“通才”，把业务能力、工作绩效等作为录用和考核的主要标准。坚持德才兼备标准是国家公务员制度的重要特色。

五、建立中国公务员制度的重要意义 。西方文官制度的建立是以考任制为基础的，在公务员“进、管、出”三个环节上以“进”为突破口，建立了“公开、平等、竞争、择优”的基本原则。无论是英国诺斯科特和杜威廉的《关于建立英国常任文官制度的报告》，还是美国的《彭德尔顿法》，其最重要的意义就表现在确立了经过竞争性考试择优录用文官的原则，从而标志着现代文官制度在英美两国的形成。建立中国公务员制度的举措其最具突破性的贡献同样如是。 在

中国，关于毛遂自荐的故事可谓家喻户晓，但毛遂在自荐时所讲的那句话却不一定大家都知道。他当时说：“智士处世，如锥处囊中，其颖立见。”毛遂的这段话非常耐人寻味,不能不使我们联想到客观环境与人才发现之间的关系。假设是一个铁皮箱环境，保险柜环境，再锋厉的锥子也无济于世，其颖不单不会立见，还可能会永不相见。这种时候，看来只有电钻才能派上用场，不是没有办法，只是难度太大。 我们过去的干部任用方式极为单一，完全靠领导说了算，往往是黑箱操作，透明度很低。难怪老百姓创作了这样一幅对联，上联是“说你行你就行不行也行”，下联是“说你不行你就不行行也不行”，横批是“不服不行”。在这种环境中，人才难以脱颖而出，难以合理就位。这就好比踢足球，不仅好球员可能得不到上场表现的机会，而且该踢后卫的可能错当了前锋。从而造成人才的大量积压与浪费，妨碍人力资源的有效开发。 随着公务员制度的建立，考任制已在中国全面起步。老百姓对此无不拍手称快。他们说：“卷子总比条子好，赛马总比拍马强。”的确，从“伯乐相马”到“赛场比马”确是一种质的进步。到目前为止，通过考试进入国家政府机关的各类人员已超过万人。其中不仅有一般政府工作人员，而且还包括一些司局一级的政府高级公务员。尽管在公务员考录工作中目前仍有许多问题存在，但应该清醒地看到，这些问题多表现于技术和操作层面，随着执行经验的不断积累和公务员制度的整体完善，相信那种有利于人才脱颖而出的良性环境(囊状环境)一定会逐渐形成。

总而言之，中国国家公务员制度的建立为公务员管理提供了基本

法律依据，它学习和借鉴了西方文官制度的一些积极内容，继承和发扬中国干部人事管理工作的优良传统，总结和吸收了中国共产党十一届三中全会以来干部人事制度改革的经验和成果，并用法律的形式加以系统化和制度化。从而真正破除了人治管理，实现了人事法冶。

赵芳

二0一一年七月