论我国的法律援助制度
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第一篇：论我国的法律援助制度
论我国“安乐死”的法律制度
内容摘要： 自“安乐死”一词衍生以来，伴随它的争议也不断激烈化。安乐死究竟合不合法，究竟该不该立法，也是众多人口中争议的焦点所在。本文从安乐死的定义、我国的安乐死立法的争议及合理性等几个大方面进行了论述。概括阐述了安乐死的定义、在国家的发展情况及国际个别国家对安乐死的立法，并针对我国各方面情况对我国的“安乐死”立法作了几点的分析，主要从我国安乐死观念的出现、安乐死立法的争议、安乐死研究的贡献、立法的必要、我国国情、立法条件等方面较具体的阐述了几方面个人的观点。 关键词：安乐死立法的争议立法的合理性
一、“安乐死”的法律定义 安乐死一词原自希腊文euthanasia，是由美好和死亡两个词所组成。其原意是指舒适、幸福或无痛苦地死亡。它包括两层含义，一是无痛苦的死亡，安然地去世;二是无痛致死术，为结束患者的痛苦而采取致死的措施。
(一)、“安乐死”的学理定义
“安乐死”有广义与狭义，积极与消极之分。广义理解的安乐死，包括一切因为身心原因致死，让其死亡及自杀。狭义理解的安乐死则把其局限于不治之症而又极端痛苦的人，即对死亡已经开始的病人，不对他们采取人工干预的办法未延长痛苦的死亡过程，或为了制止剧烈疼痛的折磨而采取积极的措施认为的加速其死亡的过程。积极安乐死，也称主动安乐死，是指医生为了解除病危重病人的痛苦而采取某种措施加速病人的死亡。消极安乐死，也称被动安乐死，是指停止维持病人生命的措施，任病人死亡。 当然，在各个领域，对安乐死的定义也许不尽相同，但都不外乎局限在其本意“无痛苦的死亡”之中。《牛津法律大辞典》认为安乐死是指在不可救药的患者或者病危患者的要求下采取的引起或加速死亡的措施.《布莱克法律字典》对此的释意是从怜悯出发，把身患绝症和极端痛苦的人处死的行为和做法.《中国百科全书，法学》定义为;对于现在医学无可挽救的逼近死亡的病人，医生在患者真诚委托的前提下为减少病人的痛苦，可采取措施提前结束病人的生命.因此，我们通常所说的安乐死是一种特殊的选择死亡的方式.
(二)、“安乐死”立法定义的要求 在立法中，“安乐死”的定义必须严谨，细致，有名却的依据与规定，不能莫冷两可、模糊不清。 我国学者对安乐死的定义为：“患不治之症的病人在垂危状态下，由与精神和躯体的极端痛苦，在病人和其亲友的要求下。经过医生认可，用人道方法使病人在无痛苦状态中结束生命过程。
(三)、立法中“安乐死”定义必须严格要求 “安乐死”不能滥施，只能对有必要的人来实施。立法中的“安乐死”定义更应严格规范，从根本上说，立法中的“安乐死”定义必须先符合以几点要求： (1)、被施以“安乐死”的人是换不治之症的病人，且在垂危状态下，面临死亡，精神和躯体都极端痛苦。 (2)、“安乐死”必须出于病人自己的主观意愿。在病人已无意识的情况下，可由其家庭成员(配偶、子女其他直系亲属)同意。 (3)、“安乐死”必须使用人道的方法，使病人在无痛苦状态中结束生命。 安乐死必须符合以上几点要求才能真正的称之为“安乐死”其主要目的是为需要的人解除不必要的痛苦。因此“安乐死”概念绝对不能泛化，不能滥用，否则就会变成一个非常危险而令人畏惧的词语。
二、关于我国“安乐死”的概况
(一)、我国“安乐死”观念的萌生 在我国，“安乐死”研究始于20世纪80年代。而安乐死问题在我国作为一个新生的社会问题，其本身还在诸多问题需要妥善解决，才能推动其合法化。从安乐死的研究，宣传，立法，实施，的全局来看，还有一些基本认识，基本观点需要进一步解决，而这些也造成了众多不同意见的产生了多方面的争议。
(二)、我国“安乐死”观点的发展与现状 “安乐死”是改革开放的产物，自流传至中国以来，便在中国大地引起了越来越强烈的反响。 1986年，陕西省汉中市医生蒲连开因为他人实施安乐死手术，被病人一名家属以故意杀人罪告上法庭。199
1、
5、17，汉中市人民法院对此案作出了一审判决，认定被告人蒲连生，王明成为身患绝症的病人(即王明成之母)夏素文注射促进其死亡的药物不构成犯罪。原告不服判决，又提起上诉。199
2、
6、25汉中市人民法院依法驳回上诉，维持原判。至此，中国首例安乐死杀人案自198
6、
7、3立案起，经过6年漫长的审理后终于有了结果。200
3、
6、6，王明成——我国首例“安乐死”案主要当事人之一，因胃癌晚期，不堪病痛折磨，提出为自己实施“安乐死”遭拒。
7、2，王明成最终没能达成自己安乐死的愿望，在一片争议声中离开人士。 我国自1992年起，在每年的全国人民代表大会上，提案组都收到有关安乐死的提案，要求我国立法，使安乐死合法化，天津医科大学党委书记“中国临终关怀之父”崔以泰教授和北京儿童医院名誉院长，儿科专家胡亚美教授都是安乐死议案的提案人，他们不仅在为安乐死的合法化进行着努力，而且都表示，自己在必要时也要实施安乐死。原全国政协主席邓颖超同志生前也很赞成安乐死。而除了在全国最高权力机关进行呼吁外，有些人士还在民间为安乐死奔走，准备成立纯民间的“自愿安乐死协会”。 目前，我国赞成安乐死的人主要是老年人和高知识阶层人士。上海曾以问卷形式对200位老年人进行了安乐死意愿调查、赞成者占72.56%;在北京的一次同样的调查中支持率则高达79.8%;另据<<健康报&&报道,有关部门对北京地区近千人进行的问卷调查表明,91%以上的赞成安乐死,85%的人认为应该立法实施安乐死。
三、关于我国“安乐死”立法的思考
(一)、中国关于“安乐死”的争议
1、“安乐死”是否存在违宪问题 马克斯主义法学认为，法律在承认人享有盛名权力的同时，也应承认人享有选择死的权利。在特殊的情况下有处置自己生命的权利。允许安乐死不仅体现了对个人权利的尊重，而且也不会有损社会和国家的利益。死亡的权利是“优死”观念的强化和追求生命质量的价值目标的鄙人和结果。 2003年，广东省人大教育科学文化卫生委员会根据我国《宪法》四十五条：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，又从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需的社会保障、社会救济和医疗卫生事业。”的规定，针对有政协委员在广东省政协及九届一次会议上提出的“对无可救治的晚期癌症患者应可以实行‘安乐死’”指出，立法实行“安乐死”违反《宪法》。 此等说法引起极大争议。北京大学法学博士徐景和认为，《宪法》规定公民人身自由与人格尊严不受侵犯，是有特定含义的。公民个人有选择生存的方式，在特定条件下也有权选择死亡的方式。“安乐死”是一种在特殊情况下，在不违背国家、社会和他人利益的情况下所采取的一种对生命色特殊处分方式，这种处分是有严格的条件与程序的。现在欧洲一些国家所实行的“安乐死”立法都是在传统道德与现代法律之间所作的选择。因此，认为“安乐死”有背宪法，缺乏基本的构成要件。 笔者也认为，从法理上讲，公民有选择死亡方式的权利。
第二篇：论我国农村金融监管法律制度的完善
发布时间： 2010-11-11 1:37:04 被阅览数： 215 次 作者： 丁橡雨 黄星华
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农村金融监管法律制度是我国金融监管制度的重要组成部分,对维护农村金融市场的健康发展起着关键的作用。由于二元金融结构的影响,农村金融监管法律制度面临着比城市金融更复杂的局面。当前农村金融监管法律制度不仅承受维护金融稳定的任务,还将承担起解决农村金融资源短缺,农村金额贫困的巨大挑战,对此,必须重视对农村金融监管法律制度的各项建设,保障农村金融的发展,推动农村经济的繁荣和农村社会的和谐进步。
一 当前我国农村金融监管法律制度的缺陷
我国当前农村金融市场监管法律制度的已经严重阻碍了我国农村金融市场的进一步发展,主要表现在以下方面:
(一 尚未形成成熟完善的监管法律体系
首先,现有金融监管法制体系不完备、系统性不强。我国现行的金融监管立法由《人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《农业法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《金融违法行为处罚办法》等法律法规构成,其中均规定了金融监管问题。但这些立法中存在着众多的原则性规定,缺乏实际可操作性,而且监管内容简单化,滞后于金融业发展现状,并随着农村金融市场的不断发展,对一些新兴的金融业务、金融产品还缺乏相应的法律规制,对农村民间融资未采取法制化、规范化的引导,对高利贷只是依照传统社会公德来约束。而且从现行金融监管法律的整体结构上看,规章比重过大,实施起来缺乏权威性。另外,在构成现有金融监管法制体系的众多规范性法律文件中,部门规章的比重过大,实施起来缺乏权威性。同时,各规范性法律文件之间的衔接性不强,有的彼此之间甚至存在重复或冲突现象。这些都势必影响到金融监管效率的提高和金融监管行为的公信力。
其次,法律规范的可操作性不强。在我国现有的金融监管法制体系中,对市场准入、市场稽查、市场退出、谨慎性要求等基本上已经有所涵盖,但大多是原则性的简单规定,缺少相关的实施细则,可操作性不强。以市场退出的法律机制建设为例,尽管2006年的《中华人民共和国企业破产法》为金融机构市场退出奠定了法律基础,但由于金融机构的特殊性,该法的相关规定显得过于原则化而使其在现实中操作性较差,常常不得不由政府和中央银行采取行政性手段加以解决,弱化了法律在市场退出过程中的规制作用,增加了金融市场的不确定性。而金融危机的应急处理法律机制、征信机构的法律规制机制、金融市场同业组织及其自律机制的法律设计的缺失更加凸显了我国金融法律监管机制的不完善,反映了政府在一些领域越位的同时,也存在着在另一些领域缺位的现象。
(二)欠缺公平竞争的监管理念
制度不仅要有效率地配置权利资源,还应该公平地配置权利资源,实现各金融市场主体权利的平等保护。缺乏正义目标的金融市场不是现代金融市场,背离正义理念的金融监管制不是现代法治所提倡的制度安排。当前的监管法律制度,体现着对民间资本,非公有制行业的歧视和不公平对待。民间资本和国有资本是社会资本的不同形式,应享受同等的国民待遇。民间借贷监管制度应促进并体现民间借贷监管制度的形成和发展,而不是为了保护个别市场主体的特殊利益,尤其不应成为国有金融机构在市场经济体制下谋取垄断利益或政府部门实现部门利益的工具。
(三)忽视农村地区居民的金融权利
在很长的时间内,我国的整个金融法律制度将金融问题视为经济发展的问题,视为资源配置的问题,在制度设计中对民生保障问题考虑不够,甚至为了金融的稳定而牺牲了公民自由融资的权利诉求。虽然国家和政府早已认识到这一点,采取小额贷款、允许设立村镇银行、借贷公司以及支农资金支持等措施加大农村资金的供给,但这些基本上都是具体手段层面的改革,整个农村金融监管制度的基本理念并未出现根本性的转变。
由于农村金融市场的监管法律制度的局限性,形成了农村地区金融资源总量不足,金融资源的分布存在明显的地域不平衡性,大量的农村资本外流,进一步削弱了农村金融供给能力。也导致了弱势群体的金融资源获取不足,特别是对微型企业和农户的金融供给不足。农村金融市场监管制度在一定程度上抑制了农村金融市场的发展,导致了农村地区没有真正建立起能够针对不同客户、不同需求层次,提供差异性金融服务的完整的农村金融体系,导致农村金融市场金融产品和金融服务种类单调,无法满足新农村建设过程中对金融服务多样化、多层次的需求,广大农民的金融福利水平很低,分享不到金融改革和发展的成果。
二、我国农村金融监管法律制度存在的问题及其原因分析
(一)落后的监管理念的制约
在现代市场经济制度体系中,自由竞争是市场经济的根本驱动力,适度的金融自由是金融活动的重要推动力,应当成为金融法律制度的基本价值取向。在适度自由的价值目标下,金融市场才能形成多层次良性互动的结构,才具有可持续性。一直以来,我国的金融监管法律制度以限制竞争、保障安全为指导思想,以直接控制资金价格、业务范围和市场准入为手段,虽然比较好地维护了我国农村金融市场的稳定运行,但是也已经越来越不适应农村金融市场化与金融创新的发展需要,严重损害了我国农村金融效率,扭曲了金融机构的经营行为,削弱了金融机构的竞争力,制约了农村金融机构的进一步发展。面对越来越激烈的国内和国际竞争,这种以牺牲效率和竞争力为代价而换取的安全与稳定将是无法持久的。
(二)农村金融市场情况复杂
按照“金融抑制”理论,在许多发展中国家,金融制度和经济发展存在“金融抑制—资本短缺—经济落后”的恶性循环。我国农村的资源禀赋、经济社会发展水平导致农户与农户间差异很大,对资金也表现出多层次、多元化的不同需求,因而满足不同对象的不同愿望异常困难。这使中国农村金融监管问题不仅相对于发达国家,即便是相对于大部分发展中国家,也明显表现出资金运行流程更复杂,绩效更不容易显现,缺陷更容易放大,实现监管法制化的任务更艰巨的根本原因。我国农业是弱质产业,农业具有收入不确定、投资周期长、收益低的产业特性。农民是弱势群体,多数属于贫困阶层,没有储蓄能力。农村金融监管法制问题关乎“三农”的发展,情况极为复杂。我们要从建设社会主义新农村和全面实现小康社会的高度关注农村金融问题,不断扩大农村金融的发展空间,改进和完善农村金融服务,切实防范和化解农村金融风险,促进农村金融业的良性运行。因此,如何确保农村资金从有限的供给渠道和组织网络流向数以亿计的农户家庭,并实现供需平衡,始终是富有农村金融监管法制建设面临的挑战性的议题。
三、完善我国农村金融监管法律制度的对策
(一)建立健全农村的金融监管法律体系
现代金融是法治金融,政府权力对金融市场的监管是通过金融监管法制的调整和规范作用实现的。完善的法律体系是监管当局进行依法监管的前提条件,融监管的绩效与金融监管立法的完善与否以及质量好坏有着直接的关系。为了促进我们农村金融市场的健康发展和农村居民金融服务的提升,我国应该顺应农村金融市场的发展变化,及时建立完善的金融监管法制体系。
具体而言,在今后一个时期,我国应在加强农村基础性金融监管法制建设的基础上,顺应我国农村金融市场发展的趋势性要求,有前瞻性地建立、完善我国农村的金融监管法制体系。首先要及时完善金融监管的主体性法律制度,制定与其相配套的法律实施细则,增强其可操作性,并对相关法律制度进行清理,对不适应的条款进行废除或修订。其次要根据我国农村金融市场的发展程度、监管需求及农村金融市场改革展的趋势,适时建立相关法律法规,弥补我国农村金融监管立法空白。如适时推出存款保险制度、建立金融市场退出机制、对民间地下金融进行法律规范、加快征信法制建设和标准化建设以农村金融创新市场的规范化建设等。再次要顺应农村金融改革的发展趋势,立足我国农村金融市场安全和农村资本市场发展的需要,制定兼顾有效性、可操作性和一定程度的前瞻性的金融监管法律制度,实现对我国农村金融市场的有效监管,促进农村经济的发展和社会稳定。
(二)体现公平保护的理念
金融监管是随着经济发展的需要而产生的,其目标是促进经济发展,而金融业的安全并不是金融监管的中心目标,也不是金融业存在和发展的终极目标。从这样的角度讲,金融监管的终极目标应当是满足金融业繁荣发展的需要,并以此促进社会经济的稳定发展,提高社会福利。由于中国农村的经济社会结构比较特殊,农村金融不属于完全的商业金融范畴,农村现代金融制度应当以促进广大农村居民公平获得发展机会和结果为主要目标。
(三)保障公民金融权利的实现
生存权和发展权是人权的基本内容,维护和保障公民的存在权和发展权是一切法律必须坚持的基本价值追求。金融的本质是为民众的生产和生活提供资金融通,保障民生。在市场经济中,主体及利益开始多元化,众多公民进入市场从事经营活动,资金成为许多人从事生产经营的基本条件,尤其在广大农村,融资事实上已经成为公民生存与发展的基本条件,融资权利成为公民生存权和发展权的一部分。学者们的研究证明,获得贷款的能力虽然不是农户增加收入的决定性因素,但在许多情况下,能否筹集到足够的资金进行生产性投入,是农户发展生产和增加收入的必要条件。尤其在不发达地区,农村的民间借贷具有明显的居民互助性质和功能。在我国金融资源配置明显不均衡和不合理的背景下,广大中小企业和农户获得融资特别困难,农户和农村工商业者的资金需求从来就未得到过满足,民间借贷因而具有了更为突出的解决基本民生问题的功能。在这个意义上讲,监管制度严格限制甚至禁止非正规金融机构的存在,惩罚私自放贷者,事实上压制了农村资金的自由流动,影响了公民生存权和发展权的实现,排除了公民生存和发展的条件和机会。因此,农村金融监管监管制度的本质应当是为广大公民融资提供安全保障,而不能简单地排斥或压制资金的流动。
( 中国集体经济 下 2010年 第5期 )
第三篇：论我国隐私权的法律保护
【摘要】： 随着社会的进步，人们法律意识的增强，自我隐私保护的观念也逐渐得到社会的认同。对公民隐私权的保护程度标志着一个社会的法制和文明程度。世界各国对公民隐私权保护都有相关的立法。然而，我国隐私权保护的法律基础和社会环境都相对薄弱, 虽然在人格权保护上，其制度较为完善，但仍然没有形成价值趋向明确的体系，特别是隐私权法律没有明确的条款加以保护，只是使隐私权初见于成文法律，故用法律手段直接保护公民隐私权就成为理论界和实践中不容忽视的问题。
【关键词】：隐私权 保护现状 存在问题 法律完善
一.隐私权的概念辨析
(一)隐私权的提出
隐私权的概念和理论，最初源于美国。近现代的法制化进程中，没有隐私权的概念，《法国民法典》和《德国民法典》作为大陆法系民法典的代表，也没有隐私权的概念，所以也就没有隐私权的理论。1980年，美国法学家路易斯•布兰蒂斯和萨莫尔•华伦在哈佛大学的《法学评论》上，发表了一篇著名的论文《隐私权》，提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则，是为隐私权。” “就是让我独处一种权利，让我独善其身的一种权利，不受别人打扰的一种权利。”文章特别强调上述权利是宪法规定的人所享有的权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而珍视它。此后，这项关于隐私权的理论，开始受到广泛的重视和承认。
我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是名誉权保护在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使隐私权初见于成文法律，但是问题是间接保护，而不是直接保护。2001年最高人民法院颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步。法律在隐私权保护方面的立法显然不足，由此可以看出同其他国家相比我国在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。
(二)隐私权的概念辨析
关于隐私权，学者们对其有多种表述。美国学者威廉•荷尔在《新闻法》中认为，隐私权可以下定义为一种每个人要求个人的私人事务未得到本人的同意以前，不得公之于众的自然权利，或个人私事未经允许不得公开的权利。英国学者认为隐私权是公民享有的关于个人私生活不受他人侵犯、不为他人非法公开的权利，并将侵害隐私权的形式归纳为侵扰、盗用及披露私人事务等三种。日本学者
前田雄二认为隐私权是保护个人私生活秘密、控制个人情报流传的权利。无论谁都具有不愿被他人知道的一部分私生活。这些如被窥见或者公开发表，让很多人知道，便会觉得羞耻不快。我国台湾学者吕光认为：“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁生活，不受干扰，未经本人同意，其与公众无关的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意不得擅自使用或刊布，尤不得做商业上的用途.”我国大陆学者比较有代表性的观点有如以下几种：佟柔认为：“隐私权是指公民对自己的个人私生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”王利明认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。”杨力新认为，“隐私权是自然人和社会组织对其秘密信息加以控制、保护的权利。”张新宝认为，“隐私权是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密控制私人活动、个人信息等私人领域内不为或不欲为他人所悉的秘密，禁止他人干涉的权利，但不以危害公共利益为限，包括动态性和静态性的隐私权。”
笔者认为，隐私权是指自然人所享有的与社会公共利益无关的私人生活安宁与私人信息等私人活动领域依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的权利。作为公民人格权利中最基本、最重要的内容之一,隐私权是伴随着人类对自身的尊严、价值认识的逐步加深而产生的。改革开放以来,随着物质生活水平的日益提高和公民民主法制观念的逐步增强,人们对保护公民个人隐私权的呼声也越来越高。尤其是在当今社会中,互联网打破了信息交流的时空界限,信息传播手段和技术的迅猛发展,一方面极大的推动了社会的发展进步,但同时公民个人隐私被非法侵犯的危险也随之增大，隐私权保护面临严峻的挑战。据统计,全国各地法院受理的因公民隐私权受侵犯而引起的损害赔偿案件呈逐年上升的趋势。加强信息时代隐私权的法律保护已成为人们的共识。
二.我国隐私权法律保护现状
(一)隐私权侵害的行为类型
在我国成文法律中，没有一部法律有明确的隐私权保护内容，仅仅在司法
实践中，遇到隐私权问题时，司法解释予以规定，以名誉权的名义来保护隐私权。又由于隐私权未形成独立人格权，公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题，而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题，具体侵害行为有： (1)侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的行为。(2)监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视，安装窃听装置或者摄像设备等行为。(3)窥视。故意窥视他人居住，利用望远镜或者其他设备偷看他人私生活的行为。(4)刺探。调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容，非法刺探调查他人的性生活，非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料的行为。(5)搜查。非法搜查他人身体或者财物的行为。(6)披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料，如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况等都是侵害他人隐私权的行为。
(二)我国隐私权立法保护现状
1. 宪法对隐私权的立法保护
《宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”《宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
2. 民法对隐私权的立法保护
在所有保护隐私权的法律、法规层面中,民法是保护最完整、最充分的法律部门。 民法对隐私权的保护体在三个方面:第一,对公民的民事权利尤其是人身权做出原则性的法律规定在所有保护隐私权的法律、法规层面中,民法是保护最完整、最充分的法律,以此确立隐私权民法保护的基本精神。第二,在民事责任一章中通过规定侵犯人格权应承担的法律责任而实现对隐私权的民法保护。第三,通过司法 4
解释补充保护。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称意见)第一百四十条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”此外,《最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答》中也明确指出:“对未经他人同意,擅自公布他人隐私材料,或者以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”这两项司法解释仅仅是将隐私权归入名誉权进行间接保护。值得关注的是,在最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称解释)里,将隐私权明确为一项独立的人格利益。这不能不说是隐私权法律保护的重大突破。也成为今后进一步完善隐私权法律保护的立法方向。
3. 刑法对隐私权的立法保护
《刑法》第二百四十五条第一款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”第二百五十三条第一款规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。” 4. 隐私权保护在我国程序法中的规定
在我国的刑事、民事、行政三大诉讼法都将“涉及到国家秘密、个人隐私的案件”作为公开审理原则的例外。“不公开审理原则”是程序法对隐私权保护的最直接的体现。此外,隐私权不仅得到国内法的确认和保护,也得到国际法的确认和保护。
三.我国隐私权法律保护中的缺陷
我国宪法及其他部门法有不少关于隐私权保护的相关规定，许多学者也就隐私权保护问题提出了诸多观点，但我国公民的隐私权仍旧保护不足。主要问题如下：
(一)启动隐私权诉讼的条件不明确
最高法院公布的上述两个司法解释对隐私权方面的规定不一致。《意见》第一百四十条：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，„„造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该规定明确了在侵害人以书面、口头形式宣扬他人的隐私，造成一定影响，达到损害他人名誉时，承担相应的民事责任。但2001年2月26日最高人民法院通过的《解释》第一条规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”显然上述两个司法解释对法院在何种情况下受理侵犯隐私权案件的规定不一致。《意见》的规定是只有当隐私权与名誉权竟合时才受理隐私权案件，也就是说，只有在侵犯隐私权达到损害他人名誉时法院才有权启动审判程序保护受害人的隐私权。而《解释》则规定：只要侵害人违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私，受害人只要以侵权为由起诉，不论是否构成对受害人名誉权的侵害，法院均应予以立案。目前法院的普遍做法是将《意见》与《解释》结合起来认定侵犯隐私权案件，但《解释》的内容少，也过于原则，故目前许多法院主要是按《意见》处理涉及隐私权的案件，然而由于对如何认定规定中的“造成一定影响”及“造成一定影响”与由此损害当事人名誉之间的关系，法律没有作出规定，导致许多隐私权案件事实上无法按损害名誉权案件处理。但对于当事人来说，有的隐私虽然不是见不得人的坏事，然而当事人不愿意让他人知道，且当事人的个性不同，同属个人私事，有的人不愿让他人知晓，有的人却无所谓，由此对当事人心灵的影响程度也有很大不同，对当事人的身心损害程度差异会很大。与此同时，侵犯他人隐私的当事人有的是出于故意，有的出于过失。出于故意，不一定造成损害他人名誉的后果，出于过失，却有可能造成了严重后果;有的当事人就隐私权被侵犯，寻求法律保护，虽然对当事人而言，平静生活已经由于侵害者的行为而受到干扰，精神上已经受到损害，但由于“造成一定影响”不好界定，更由于需达到侵害名誉权这一条件，往往导
致其隐私权无法得到保护。
(二)侵权人承担责任的方式不明确
《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>》若干问题的意见(试行)》第一百五十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”虽然《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定了侵犯隐私权造成一定影响，按侵害名誉权处理。但是，隐私权与名誉权属于两种不同的人格权，其责任方式也应有所区别。
不同文化程度的人和不同社会环境中的人对“隐私”会有着不同的要求，在法律上追求保护的程度和强度也会不一样，比如对住宅电话，有些人把它当作隐私，而另有一些人则无所谓。因而，侵犯隐私权的精神损害差别很大。目前法律规定精神损害赔偿不明确，数额很难确定，审判实践中做法不一。
四.我国隐私权法律保护的完善
(一)加强隐私权的宪法保护
在宪法中规定隐私权，在世界很多国家已有体现，对此，我们可以合理借鉴，如《土耳其宪法》第二十条规定：“每个人都有私生活受到尊重的权利，个人生活和家庭生活的秘密不受侵犯。”《荷兰宪法》第十条规定：“每个人都有私生活受到尊重的权利，但须遵守议会法令的限制。”
笔者认为，鉴于加强我国隐私权法律保护的重要性和紧迫性，建议在宪法中对公民的隐私权保护予以明确的规定：“中华人民共和国公民的个人隐私不受侵犯。禁止用任何方式非法刺探、宣扬、披露、公开公民的隐私。”如果有了根本大法对隐私权保护的这一原则性规定，势必引起广大公民对隐私权的重视，促使其 7
自觉地尊重他人隐私，维护自身隐私，同时，也为其他部门法的隐私权立法提供了根本依据。
(二)完善隐私权的民事立法
从性质上说，隐私权为人格权利、民事权利,因而对隐私权保护的规定应着重体现于民事立法当中。
笔者认为，首先，应在《民法通则》或未来的民法典中将隐私权从名誉权中独立出来，将其作为一项单独的人格权在立法中予以体现。
其次，可借鉴美国的《隐私法》、《隐私权保护法》等国外成文法。尽快出台一部专门的《隐私权保护法》，使其成为与《婚姻家庭法》、《保险法》、《票据法》等相平行的民商事法规。这是因为即使将来隐私权在民法通则中得以单独规定，也只是一种原则性的规定，不具有实际的可操作性，因而需要制定专门的《隐私权保护法》，对隐私权的概念、特征、范围、内容、侵权构成要件以及侵权责任等作出具体、详细的规定，这对于形成一套完整的隐私权法律体系是必需的。
再次，对网络隐私、青少年隐私、公众人物隐私、弱势群体隐私的法律保护，国外也有相当丰富的经验供我们借鉴。如1973年瑞典《数据库法》、美国联邦《儿童网上隐私保护法》、《电子通讯保护法》、《电话消费者保护法案》、《健康保险携带和责任法》、《雇员测谎仪保护法》等。笔者认为，针对目前我国隐私权受到普遍侵犯的具体领域，制定相对应的专门化隐私权保护法，特别加强对这部分隐私权的保护力度。
(三)加强隐私权的刑事立法
刑法作为最为严厉的法律，只有在刑法中规定侵犯隐私权等相关罪名，才能为维护公民的隐私权提供最强有力的法律保障。目前我国只在《刑法》第二百五十二条、二百五十三条中规定了对公民私人信件的隐私保护，可见刑法对公民隐私权的保护范围是十分狭窄的，建议在我国刑法中明确规定“侵犯公民隐私权罪”，并尽可能详尽地规定诸如第二百五十二条、二百五十三条等法条所规定的具体罪名和刑事责任。需要特别强调的是，笔者认为，该罪名的成立须以达到“情节严重并且造成严重后果”的程度为要件，因此，立法机关在将来的立法过程中需要
注意把握这个“度”，毕竟，对隐私权保护的重心还是应该在于民法。不过也应该看到，将隐私权保护纳入刑法领域，也是世界各国的立法趋向。如美国早在1968年就制定了《综合犯罪控制和街道安全法》，后来又出台了《犯罪控制法》等一系列和公民隐私权相关的刑事法规定。
五.结 语
隐私权是人格权中的一项重要权利。随着社会生活日益丰富，有效地保护隐私权已成为关系个人生存质量的一项重要社会任务，我国对公民隐私权法律保护的现状不容乐观，公民尊重他人隐私和自我隐私保护的意识比较淡薄，侵害隐私权的现象比较普遍。加强隐私权的法律保护对维护公民个人尊严、倡导健康社会风气、促进社会主义物质文明和精神文明协调发展、推进依法治国进程的意义重大，因此,重新审视公民的隐私权,并尽快进行立法,已经是刻不容缓!
参考文献: [1]傅林达.《论隐私权的法律保护》[J].中国法院网. [2]杨立新.《人格权与新闻侵权》[M].中国方正出版社.2011年版. [3]阿丽塔.L.艾伦(Anita L.Allen)理查德.C.托克音顿(Richard C.Turkington)著 冯建妹 石宏 郝倩 刘相文 许开辰 编译.《美国隐私法——学说 判例与立法》[M].中国法制出版社.2014年2月 . [4]张宝新. 隐私权的法律保护[M]. 北京:群众出版社, 2013年. [6]屠振宇. 宪法隐私权研究——一项未列举基本权利的理论论证[M]. 法律出版社. [7]王利明.民法侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，2011年. [8]张新宝.隐私权研究[J].法学研究，2014年第3期. [9]杨立新 朱曾义.侵权法篇[M].北京：中国人民大学出版社.
北京10
第四篇：论我国政策性农业保险的法律监管
王艳华
(兰州大学财经学院工商管理系，甘肃
兰州 730050)
[摘要] 政策性农业保险监管的根本目标在于促进作为国家支农政策工具的农业保险实现其政策目标。因此，我国未来的农业保险法应该明确规定在农业部内建立相对高度独立、具有充分职权的农业风险管理局，并由它来监管农业保险。通过建立和实施科学的农业保险监管规则，从而实现政策性农业保险监管的内在目标——农业保险的可靠性、合理、公平和安全及外在目标——国家用公共财政支持农业和农村的发展。
[关键词] 政策性农业保险;监管目标;法律监管;农业风险管理局
[中图分类号]D139
[文献标识码]A
政策性农业保险法律制度的建立和完善是农村和农业发展战略的重要组成部分，是一个国家农业现代化的重要标志。对农业保险的法律监管更是其中的重要一环，但在我国未来的农业保险法中如何建构监管法律制度，还有一些理论和实际问题需要进一步探讨。这些问题的明确和清晰将有利于科学的农业保险监管法律制度的建立。
一、我国农业保险的性质及其政策性农业保险监管的必要性
(一)农业保险的性质
农业保险的性质事关我国未来农业保险法对农业保险的定位和我国农业保险监管法律制度的建构。
关于农业保险的性质，有学者从信息不对称条件下的逆向选择和道德风险的角度从理论上进行了论证，有学者从农业保险具有商品性和非商品性的二重性以及农业保险主体面临的博弈困境的角度加以分析，由此得出农业保险经营的市场失灵并需要政府大量补贴的结论。⑴
笔者认为农业保险应当属于准公共物品。在市场经济体系中，人们需要的物品可以分为四类：第一类是私人物品(private goods)，第二类是公共物品(public goods)，第三类是自然垄断物品，第四类是共有资源。私人物品是既有排他性又有竞争性的物品，公共物品是既无排他性又无竞争性的物品，自然垄断物品是有排他性但无竞争性的物品，共有资源是有竞争性但无排他性的物品。⑵农业保险的特点——社会效益高而自身经济效益低，反映它具有明显的公益性，但是，农业保险同时又具有一定的排他性，因为，参加农业保险必须符合一定条件，比如缴纳保险费等，因此农业保险应当属于准公共物品。另有学者认为农业保险产品是介于私人物品和公共物品之间的一种物品，但更多地趋近于公共物品。⑶
市场经济的理论与实践表明：市场机制不能有效地提供公共物品和准公共物品。因为市场是按照价格机制来配置资源的，只有在私人物品的范围内，市场机制才是有效率的。由于农业保险自身风险大、社会效益高和经济效益低，所以市场不能有效地提供社会所需要的农业保险。农业保险从来没有，也不可能按照商品的实际价值进行等价交换。实施农业保险只能是违背商品交换一般规律，将社会效益放在首位，而当农业保险既定的社会效益目标不能通过市场机制来实现时，政府就要用“看得见的手”通过国家立法、国家定价、财政补贴等国家干预手段来实现这一特定目标。⑷
国外农业保险的理论研究和实践也说明农业保险商业化经营的不可行。Wright和Hewitt在研究中发现，历史上使用私人来承担农业保险多重险的尝试无一幸存。对于所有险和多重险，基本上都由政府来直接或者间接经营。在1938年以前，经营农作物保险的私人保险公司都遭到了惨败，最终退出了这一业务领域。⑸美国联邦政府于1938年颁布《联邦农作物保险法》的基本原因就是私人保险公司根本无法承担农作物保险的巨大风险。
农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险不可能走商业化道路，而只能是政策性的。与一般商业性保险相比较，政策性农业保险是非营利性的，其目的在于实现国家支持农业和农村发展的政策目标。继200
4、2005和2006年中央一号文件提出“要加快建立政策性农业保险制度”后，2007年中央“一号文件”《中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》进一步要求“扩大农业政策性保险试点范围，各级财政对农产参加农业保险给予保费补贴，完善农业巨灾风险转移分摊机制，探索建立中央、地方财政支持的农业再保险体系。”从上述中央一号文件的规定可以看出，建立政策性农业保险制度已得到国家核心层的认可和支持。
(二)我国政策性农业保险监管的必要性
1.我国农业保险监管的理论解释
一般说来，农业保险监管本身并无独立的理论体系，从农业保险实践来看，其思想基础源于一般的规制理论。其中有三种重要的规制理论：公共利益论、捕获论和公共选择理论。
(1)公共利益论。农业保险监管的第一种理论解释就是农业保险是担负公众利益的行业。由于垄断、不完全信息和外部性所造成的“市场失灵”问题，人们呼唤政府法律法规对市场经济激励的部分予以替代。在此背景下，规制的“公共利益论”应运而生。该理论认为监管是为了服务于公共利益，是为了使人们从不公平和无效率的市场中解脱出来，监管的目标是寻求修正源于市场失效或某些政治危机的资源误配，包括防止和纠正市场失灵引起的对消费者利益的重大损害以实现经济效率最大化，进而对社会福利进行再分配的一种机制或方法。⑹它强调消费者利益，如当技术导致自然垄断或存在外部性时就不能达到社会福利的最大化，这时政府应出面干预，因而监管被严格地看作是一种“挽救行为”，它主要是为了消除或降低与市场失灵有关的成本。监管者被认为是对公众利益需求做出反映，并以修正市场实践的无效或不公平为目标的独立的中立的仲裁人，其监管的过程有助于通过消除垄断的滥用而产生的限制性贸易实践，促进市场价格竞争。公共利益论还隐含着政府规制是无成本的，这种观点后来遭受了大量的批评。公共利益论的另一问题是它缺乏明确的机制，利用它所宣称的公共利益能够被规制行动所实施。一些实证研究表明规制常常不能纠正这些市场失灵，规制被认为是失败的。虽然公共利益论总体上还不够健全，但决不能完全废弃。对于农业保险监管，它还是一个重要的论题。
(2)捕获论。实证经济学的私人利益监管理论则认为监管的目的在于促进私人的利益最大化。⑺Peltz-ma提出监管者们是出于自身利益热衷于监管活动，与他们追求的政治利益最大化目标一致，其中最著名的是监管捕获论(又称占据理论、追逐理论)，该理论认为监管为被监管的行业所占据并为其利益服务。⑻捕获论本是政治学领域的一种监管理论，并由此衍生出许多经济学版本。但一般均认为监管的最终后果是有利于生产者，即被监管者。其实，捕获论的本意也是要保护消费者，但认为通过政府监管是无法达到的。捕获论版本中最具代表性的是Marver Bernstein在1995年创立的规制机构生命周期理论，他认为，公共利益论是天真的，会产生理论误导。为了解释为什么规制机构会逐渐为被规制者所利用(捕获)，他是这样推理的：被规制者最初可能反对规制，但当他们对立法和行政过程逐渐熟悉时，就会行动起来，对规制当局施加影响，最终还是通过法规和行政工具，借助规制当局的力量达到给他们带来更高收入的目的。他们影响规制当局的一个例子是，与规制当局进行频繁的人事往来，由此创造密切的联系和合作的基础，甚至进行行贿等“寻租”活动。因此，规制的最终效果是生产者受益，消费者吃亏。既然被规制者可以通过疏通的办法让规制为他们自己增加福利，那么规制机构的生命循环就始于年富力强地保护消费者而终于僵化地保护生产者，所以应放弃政府规制。但是，捕获论也经常经不起经验验证，它忽视了普通大众确实始终从某些规制中得到好处的事实。不过，捕获论确实发现了规制有可能被受规制者所利用以及规制效果未必是保护消费者的问题。
(3)公共选择理论。公共选择理论认为监管是在相互斗争的社会集团之间实行财富再分配的政治经济体系的一部分。该种监管理论是建立在这样的事实基础之上，即不论怎样的监管都是在分配资源。而在这个分配过程中，贫者越贫，富者越富。任何被提出的监管方案都会引起纳税人和受益人的注意，他们会通过政治的或经济的渠道提出反对或赞成的意见。监管的主要目的就是在不同阶层间转移资源以获得对方案的最大支持。
在解释农业保险监管时，上述三种理论都非常重要。公共利益论提出了农业保险监管应遵循的标准，而公共选择理论则有助于解释农业保险有些领域的监管背离了这一标准的原因。
2.我国政策性农业保险监管的必要性
政策性农业保险(如没有特别说明，下文农业保险均指政策性农业保险)担负着国家支农的重担和公众利益。虽然政府资助的农业保险成本高昂、运行复杂，会导致潜在的巨大的效率低下，但对农业保险法律、法规的制定和执行者来说，效率标准并不通常是支配性的目标。任何国家的农业保险计划都必须从该国更广泛的政治经济意义上来考虑，这也使得由政府提供的农业保险越趋复杂。对它的监管有利于未来我国农业保险法将确立的目标——以农业保险作为农业支持政策工具，确保农业可持续发展和以农业保险作为支农性收入再分配手段，保障农民的经济收入稳定增长，推动农业和农村发展的实现。
农业保险的政策性和专业性较强，而我国农业保险的投保人大多数法律素质又偏低，复杂和艰涩的农业保险合同使投保人对它们的理解造成困难。农业保险监管将对保险合同进行严格彻底的审查并保证由农业保险人提供的保险合同条款的公正和定价的合理，故对农业保险的监管是非常必要的。
在不久的将来，随着农业保险法的颁布、实施，农业保险的规模将不断扩大，国家对农业保险的补贴也会越来越多，我国农业保险监管(包括农业保险基金)问题就会凸显现出来。因为，先前的寻租者可能将注意力从通过农业救灾转移到通过农业风险管理和执行农业保险来寻取租金。中国近年来频发的煤矿安全事故和出现在社保基金中的腐败现象给我国未来的农业保险(特别是农业保险基金)的监管敲响了警钟。一旦行政机会主义与市场机会主义相勾结，监管权力市场上的寻租和创租行为就会泛滥，这不仅会提高农业保险市场交易费用，而且会导致社会公共利益的净损失，最终将会侵蚀整个社会的行为规则。因此，对我国农业保险的监管必须未雨绸缪。
二、我国政策性农业保险监管的目标
决定农业保险监管能否取得满意的监管效果的因素之一是监管机构是否有明确的、系统化的监管目标。农业保险监管的目标可分为内在和外在目标。所谓内在目标是指根源于农业保险本身的、固有的目标，这些目标的取得有利于农业保险的成功运行。农业保险监管的内在目标包括以下几个方面：
可靠：科学的农业保险监管规则能使农业风险管理部门促进、支持和监管可靠的风险管理解决方案，从而保护和加强我国农业生产者的经济稳定性，因此，保证农业保险的可靠性应该成为农业保险监管终极目标。农业风险管理部门通过监控农业保险人遵守国家农业保险计划标准，确保农业保险计划的完整性和稳定性。
合理：合理是指在农民(投保人)和农业保险人之间的利益平衡。一方面是保险价格的合理，另一方面是农业保险合同条款的合理。它确保农民以合理的代价获得农业保险(也就是农业保险的可获得性)。因此，农业保险的保险费率的监管措施便是实现合理性的基本手段。合理的农业保险合同条款是提供给农民实在安全的基本手段，不公平和有害的合同条款将破坏农业保险合同所声称的安全。农业保险的政策性和专业性较强，为了保护农民的正当权益，需要对农业保险格式合同的条款进行严格的审查，确保其准确、清晰、公正和合理。
公平：公平要求对农业保险投保人无歧视的对待。一个不公平的例子就是农业保险人过分地延误农民的保险索赔。我国农业现代化和科技程度不高，农民的农业再生产能力弱，农业保险人过分延误农民的保险赔付不仅影响抗灾减灾和农业的再生产，而且还可能影响到受灾农民的生存，因此，农业保险监管的一个重要方面就是保证农业保险人依约及时履行对投保人的赔付义务。
平等：农业保险监管规则应该要求农业保险计划对所有农业生产者一视同仁，不管农业生产者的生产规模大小。比如，所有的农业生产者都要求提交农业保险申请和保险面积，报告建立农业保险担保和计算保险费的数量，所有的农业生产者都要求提交过去的损失清单和生产信息，在导致已保险的农作物损失的风险发生时，以此来决定保险赔偿的数量;不管农业生产者参保的农作物面积是10亩还是100亩，在提供和搜集信息方面没有任何差别。
安全：农业保险监管还要保证我国农业保险基金的安全。农业保险制度的建立和完善是一个国家农业现代化的重要标志，作为农业保险制度的物质基础——农业保险基金，其建立的强制性、使用的专项性、给付责任的长期性和基金的增值性等特点都对政府对农业保险基金的监管提出了很高的要求。保证农业保险基金的安全是确保农业保险健康运行的前提。
农业保险监管的外在目标是指来源于农业保险的外部世界，为了一定的社会目的而加于农业保险的社会目标，其深层原因是国家的政治态度。基于国家对农业保险的政治态度，农业保险监管的目标可定位于保证通过农业保险的方式让公共财政的阳光照耀到广大农村，使所有农民和市民一样享受到改革和社会发展的成果，实现农村经济、社会和农民自身的全面、和谐发展。在农业生产过程中，存在着各种各样的巨大风险，目前，我国农民抗风险的能力非常弱，如没有政府对农业的大力支持，农业的可持续发展和和谐的社会主义新农村就难以实现。农业保险作为政策性险种，体现了政府的行为，它为农业分担风险，并以政府的权威动员全社会分担农业风险。“农业丰则基础强，农民富则国家盛，农村稳则社会安”。对农业保险进行有效的监管，保证政策性农业保险的目标实现，不仅是农业保险监管部门的一项经济行政职权，更是其不可推卸的政治任务。
三、实现农业保险监管目标的路径
(一)建立专门的农业保险监管机构——农业风险管理局
成功的农业保险的监管规则理所当然地包含某种机制，以便管理和协调农业保险的顺利发展。国内外农业保险的经验表明，成功的农业保险监管的关键因素在于监管机构有充分的资源、农业科学和农业保险的专业知识和相应的职权，这就要求农业保险监管机构必须设立在政府的核心层，它必须在实现国家的支农政策目标方面发挥重要作用。
政策性保险的监管与商业性保险的监管无论监管内容和监管规则都有很大差异。政策性农业保险和商业性保险的一个重要区别在于，前者是非盈利性的，而后者则是以盈利为目的。商业保险监管与政策性农业保险监管的区别在于：政府对商业保险(包括财产保险、人寿保险和以商业化运作的农业冰雹险)进行监管，主要原因在于保险业事关国计民生，在国民经济中地位举足轻重，其功能在于使经济实力强大的保险公司以公正的价格出售保险合同的方式来提高公众福利;其目标定位于防止“保险公司破产、保护公平和致力于保险的可获得性和充足性”。⑼而对于政策性农业保险，农业保险监管最根本的目标在于促进农业保险作为国家的支农政策工具实现其政策目标。如果仍然由保监会监管两类不同性质的保险，监管目标和理念的重合将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。再者，农业保险在展业、承保、防灾减损、理赔等业务经营方面以及在跨部门协调上比商业保险更为复杂，这也对其监管提出了更高的要求。正因为如此，国外农业保险的监管机构通常都不是商业性保险监管部门，而是专门的监管机构。1996年，美国国会通过立法创建了独立的农业风险管理局来监管联邦农业保险公司的运行和管理并检查联邦农业保险计划。日本的农业保险由农林水产省负责监管。
因此，在我国农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局会最大限度地减少保监会同时监管商业保险和政策性农业保险可能出现的利益冲突。相对高度独立的农业风险管理局有充分的资源支持，有助于确保监管农业保险过程中的协调性和全面性。农业风险管理局具有充分的监管权力和拥有大量具有丰富农业和农业保险专业知识的人才，其专业化和自治性更高，更能够做出独立的判断，更能建立用以抗衡各部委和利益集团的重要制衡机制。与保监会来监督农业保险相比，农业风险管理局可能会推出更快、更高质量的监管规则，采用更透明、更具问责性的监管方式。因为，它的相对独立性和功能都是基于一项明确的法令，该法令将清楚地界定农业风险管理局的功能和目标。
在行政权力和行政级别上，农业风险管理局能更好地与我国现行的行政和预算权力中心(如农业部、发改委、气象部门和财政部)联系，通过与政治和行政权力的核心建立直接联系，农业风险管理局的监管效力会得到增强。这使得相关机构之间更容易实现协调，并因此提高监管的成功率和效率以及提高协调与合作措施的有效性，并进而提高相关部门的效率、回应性和有效性。再者，它能更好地向农业保险的利益相关者宣传农业保险信息和监管规则，这将有利于实现我国农村和农业的良性发展。
为在农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局，国家就必须制定明确的法律规范来确定其法律地位、职能、其他的与监管农业保险必须具有的相关权力与职责和监管的适当程序。未来的农业风险管理局应担负着广泛的职责：设定农业保险监管的重点和难点、监控遵守情况以及报告结果;设定农业保险监管的清晰目标和实现这些目标的有助于促使农业保险持续、健康发展的手段;以及能够建立起监管人员运用监管权力的问责机制等。
(二)制定科学、合理的农业保险监管规则并确保其被有效遵守
农业保险的监管规则应基于经济原则和法律原则，其目的在于通过更好地平衡、更有效地实施国家的支农政策，从而提高农村的社会福利。经济原则要求减少不必要的农业保险运行成本，进而提高农业保险的效率;法律原则要求减少农业保险的执行者过度的自由裁量权(如在勘损、理赔的过程中农业保险公司以及地方政府工作人员与受灾农民结成利益共同体损害国家的利益)。
监管规则要保证农业保险信息的质量、有效性和清晰度，就应减少农业保险当事人收集信息的负担，再者，农业保险监管规则应该给农业保险人和投保人带来积极的潜在利益。这就要求提高农业保险监管水平，设计出科学的、合理、操作性强的高水平监管规则，因此，对农业保险的监管应该进行精心安排，以使所有的农业保险监管规则都严格遵从“法治”。正如哈耶克所指出的一样，“重要的一点是，政府的一切强制行为都必须明确无误地由一个持久的法律框架来决定，这框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度。”⑽制定科学、合理的农业保险监管规则，有助于保证农业保险的监管规则得到高度遵守，有利于实现标准和结果的一致性。
1.用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同条文以及监管规则
长期以来，用平实的语言起草保险监管规则和保险合同条款的必要性一直得到了保险发达国家的重视和认可。农业保险监管机构要确保监管目标、战略和要求都清楚地传达给了农业保险的被监管者。这样，被监管者以及社会利益相关者都能对农业保险合同和农业保险监管规则从非专业的角度清楚地和明白无误地理解。此外，保持农业保险监管法律规则的内容清晰、易懂是确保其得到高度遵守和有效实施的基本要求。我国农业保险的投保人绝大多数是法律素质偏低的农民，加之农民处于信息不对称的状态，因此，为了保护投保农民的正当权益，应用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险监管法律规则和农业保险格式合同条款。这一点，在目前我国的现实情况下尤其重要。
2.保持农业保险监管透明度
农业保险监管的目的不仅要修正市场失灵，弥补市场的缺陷，而且更主要在于规范农业保险人和监管者自己的行为，弥补“政府失灵”，防止“寻租”和“创租”行为的产生，保障国家通过农业保险的支农政策的实现。保持透明度是市民社会群体的核心要求，它服务于基本的开放性民主价值。在农业保险监管过程的各个阶段——从最初的监管方案的形成到正式的监管规则的出台，再到实施、执行、审查和变革以及在农业保险监管体系的整个管理过程中，透明度都是不可或缺的。透明度对农业保险监管的重要性根源于下列事实：它能克服导致农业保险监管失灵的很多诱因，如监管俘获和偏袒强大的利益主体、监管部门和农业保险人的信息不充分、不对称和僵化性、要保人与保险人等利益相关者的利益同盟、缺乏问责机制等。透明度有利于减少农业保险监管过程中专断决策的发生几率，从这个角度讲，透明度是反对在农业保险及农业保险监管过程中的腐败现象的最有力的武器。透明度可以提供相对方对公共利益和私人利益的预期，让农业保险监管在阳光下进行，从而最大限度地抑制农业保险监管过程中的行政机会主义选择，防止农业保险监管机关的“寻租行为”和农业保险中的道德风险，进而增进农民对农业保险和农业保险监管的信任。因此，为保持农业保险及其监管的透明度，提高农业保险监管的有效性，未来的农业保险监管规则必须建立农业保险中央信息数据库制度。未来的中央信息数据库应当包括以下几个方面的内容：全国农业保险企业财务状况、农业保险监管数据标准、农业保险人偿付能力额度及监管指标、农业保险企业高级管理人员市场行为档案、农业保险企业投诉信息以及投保人信用信息库。
3.确保农业保险监管规则被有效遵守
制定科学的农业保险监管规则，尽量使农业保险监管有法可依，从而提高操作水平，避免人为性和随意性。目前，在我国法治建设的进程中，我们遇到的最大障碍是法律、法规得不到实质性的遵守，国家的法律有时只是一纸空文，在很多情况下，几乎很少有人去关心和关注法律的效力或适用。对法律的遵守和忠诚是法律的生命，未来的农业保险法和农业保险监管规则也不例外。我国目前，证券市场上的虚假交易、内部人控制、信息披露的虚假性等问题的泛滥;煤炭生产中的重大和特大安全事故频发;社保基金被大量挪用和侵占;药品生产和流通领域的腐败丛生都说明了相关的监管失灵，而其根本原因在于相关的监管法律、法规没得到充分和实质性的遵守。前车之鉴，后世之师。为使我国未来农业保险能被有效实施，必须保证农业保险法律和监管规则得到有效遵守。农业保险监管规则之遵守可分为形式上的遵守和实质上的遵守。所谓形式上的遵守是指在法律、法规字面上的遵守;实质上的遵守是指确保农业保险基本监管目标实现的行动遵守。形式上的遵守可能无法实现农业保险监管的目的，要实现监管目标，我们必须使农业保险监管规则设计鼓励实质性遵守。因此，成本——收益原则在农业保险监管规则的设计时必须加以考虑，也就是说，我们必须算计被监管者(包括农业保险人和被保险人)违反或遵守监管规则给他们带来的利益和损失(包括物质或非物质)。因为，如果不遵守的回报率很高而被发现的概率很低，制裁压力可能不足以导致对监管规则的遵守。同时，我们还必须赋予农业保险监管机构足够多的可利用的资源(包括财政和行政)，以确保农业保险法律、法规和农业保险监管规则得到有效实施和执行，否则，被监管者不遵守的行为被发现和被强制执行的概率可能就会非常低，从而通过制裁性措施就无法实现监管遵守。此外，被监管者对农业保险法律、法规和监管规则的认同度的高低也直接关系到其被遵守的程度，对它认同度越高，其被实质性遵守度越大，反之亦然。
四、结语
农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险只能是政策性保险，而不能走商业化道路。政策性农业保险监管最根本的目标在于促进作为国家支农政策工具的政策性农业保险实现其政策目标。由保监会监管政策性农业保险和一般性商业性保险两类不同性质的保险，由于监管目标和理念的差异，将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。因此，我国未来的农业保险法应该明确规定在农业部内建立相对高度独立、具有充分职权的农业风险管理局，并由它来监管农业保险。未来的农业风险管理局应保持农业保险监管高度透明，用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同以及监管规则并确保农业保险监管规则的有效遵守，从而实现政策性农业保险监管的内在目标——农业保险的可靠性、合理、公平和安全及外在目标——国家用公共财政支持农业和农村发展。
[注释]
作者简介：川北医学院人文社科学院讲师，重庆大学法学院博士研究生。
⑴参见冯文丽、林保清：《我国农业保险短缺的经济分析》，载《福建论坛》(经济社会版)2003年第6期;刘京生：《中国农村保险制度论纲》，中国社会科学出版社2000年版，第42页以下;龙文军、张显峰：《农业保险主体行为的博弈分析》，载《中国农村经济》2003年第5期。
⑵[英]N.格里高利·曼昆：《经济学原理》，梁小民译，北京大学出版社1999年版，第230页。
⑶庹国柱、王国军：《中国农业保险与农村社会保障制度研究》，首都经贸大学出版社2002年版，第103页。
⑷赵学军：《政府干预与中国农业保险的发展》，载《中国经济史研究》2004年第1期。
⑸Wright，B.D，& J.D.Hewitt.(1990)。All Risk Crop Insurance：Lessons From Theory and Experience.Giannini Foundation，California Agricuhural Experiment Station，Berkeley，April.
⑹Harold D.S.&Robert W.K，Insurance Regulation in the Public Interest：The Path Towards Solvent Competitive Markets，The Ceneva Papers on Risk and Insurance-Issues and Practice，10/1/2000 (25)(NO.4)：482-504.
⑺Cummins J.D，Deregulating Propertyliability lnsurance，Washington D.C.：AKI-Brookings Joint Center For Regulatory Studies 2002.
⑻DECD Proceedings，Insurance Regulation and Supervision in Economies in Transition-Second East-West Conference on Insurance Systems in Economies in Transition，Paris 1997(2)：53.
⑼[美]埃米特·J·沃恩，特丽沙·M·沃恩：《危险原理与保险》，张洪涛译，中国政法大学出版社2002年版，第101页。
⑽[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生译，中国社会科学出版社1998年版，第352页。
第五篇：论我国以人为本的现代性法律体系之构建
现代性法律体系是法律体系现代化过程的必然指向，因此对我国现有法律体系存在的问题与缺点的分析乃是我们推进法律体系现代化进程，构建以人为本的现代性法律体系的认识前提。
一、现阶段我国法律体系的主要局限
1.以总体上看，我国现阶段的法律体系仍然沿用了“以义务为本位”的中国法律传统，在古代，中国人所憧憬的是以“尊尊，亲亲”为本位的伦理文化，强调以义务为伦理秩序的基础，并由此成形成了儒家提倡的所谓“三纲五常”的道德秩序，这种伦理秩序关注的不是个人的权利而是个人对国家对社会，对家庭应尽的义务，那时的家庭既是一个生产单位，又是最小的社会组织，承担着对封建国家的纳税，徭役和兵役义务。孝，忠，悌，信，义，廉，耻是封建社会对道德义务的基本要求，亦是封建伦理秩序得以形成的核心范畴。这种“以义务为本位”的观念为中国封建社会“家国一体”的社会伦理模式的形成奠定了重要的思想基础，同时亦“深刻地影响着中国古代的法律实践。在立法上，汉朝以后的刑法典包含很多礼义道德规范，即以礼入法。”①从而形成了以义务为本位的“礼法合一”的社会治理模式，因而在中国古代就不可能产生真正意义上的以追求自由、平等和人权为价值取向的法律体系而只能形成“诸法合体，以刑为主”的义务本位法律体系。
诚然，社会的法律体系究竟应当以义务为本位(重心)，还是以权利为本位(重心)并不取决于理性建构，而是决定于不同历史时期由社会经济、文化、政治的性质与结构所制约的法律的价值取向。社会主义的中国尽管在立法的指导思想上彻底摒弃了“以义务为本位”的立法观念，但是立法实践和社会生活中我们仍不可避免地受其影响，20世纪50年代我国基本上沿袭了前苏联社会主义计划经济时期法律体系，而这一法律体系由于根植于单一的社会主义公有制经济基础，是对市场经济与市民社会理论的否定，因此，他不是一个私法体系，而是较为典型的公法体系，这种法律体系无疑会被打上“义务本位”的烙印。时至今日，情况虽有较大改观，但此种影响不可能很快消除。虽然在我国的宪法和法律中对公民的权利和义务都作了不算过简的规定，但是，从总体上看，关于权利的保障较少规定或规定得比较原则，难以检查督促，而对义务的保证措施则相当具体而详细。此外，中国宪法关于公民权利的规定，大多为授予式的，当这些授予的权利无法享有时，无从索讨，往往也无人负责。第二，现今的法律体系中某些法律、法规相互之间仍显不和谐，甚至有些互相抵牾。王晨光同志说“世界上没有哪个法律体系是完善的，都是imperfect，法律冲突不可能消失”。②现存的我国规律体系，其下位法与上位法之间、同位法之间，甚至同一部门法内部都不同程度地存在相互矛盾、抵触、冲突的情况。而这些情况的存在对法治的危害是致命的，因为它往往会造成相互矛盾、抵触、冲突的法律、法规和规章，要幺都无法实行，要幺其中一方无法实行，从而使得社会秩序混乱，给老百姓和国家的利益造成损害。可见，互相抵牾的法律、法规和规章所 带来的损害比司法中的错案要严重得多，因为它不是对一个人的损害，而是对一个群体或每一个人的损害。导致法律规范相互抵牾的直接原因主要有三：一是立法者的技艺不精;二是对本地、本部门的利益保护;三是立法越权。其中，又以越权立法最为多见，这里的“越权”大体上是两类：一类是地方法抵触中央立法，亦即地方性法规和地方政府规章等，与法律、行政法规相抵触，侵越上位阶立法主体的立法职权。另一类是中央立①黄文艺：《法律自治—法治的另一种思考》，载郑承流主编：《法哲学与法社会学论丛》，第3卷，中国政法大学出版社，2000年版，第259页。
②王晨光等:《法律冲突及其解决途径》，《人民法院报》，2002年10月29日第5版。
法主体所立之法超越了立法本身的权限范围，规定了无权规定的制度或规则。
在我国法律体系中，法律规范之间的冲突通常有两种表现：一种是比较硬性的，下位法的规定与上位法的规定相矛盾、抵触，这比较好判断;另一种是比较软性的，涉及到宪法、法律的精神和原则的问题。例如，某些城市的地方性法规曾对交通事故“撞了白撞”的规定就是将保证城市交通畅通的价值看的比公民的生命、健康的价值更为重要的理念所致，这里就与我国宪法的精神想违背。
第三，现有法律体系中的一些法律法规中的某些法律规定比较原则、笼统和模糊，缺乏操作性。我国法律体系在这方面的不足，原因是多方面的，其中之一就是我国一直奉行的“宜粗不宜细”的立法技术方略。立法上的“粗”通常表现为：(1)有些法律、法规的内容只做了原则性的规定，缺乏应有的可操作性的内容和要求;(2)有些法条文字的字义模糊，无法准确地传递立法者的本意，常常可以对之做“弹性”解释。致使用一法律条文在不同的法官那里，有时甚至在同一法官那里会出现大相庭径的理解与运用，从而使得法官县有的较大的自由裁量权。例如，购买假商品用于打假的王海是不是《消费者权益保护法》所保护的消费者，人们的理解就有很大的不同，在有的法院，王海被认定为消费者，而在另一些法院王海却不是消费者，从而做出了完全相反的判决，这正是由于“消费者”这一法律概念具有模糊性所致。(3)有些法律、法规中对保障公民权利的内容规定较少，较模糊，难以操作，而对公民的义务规定却比较具体，法律责任比较明确。(4)就法律的内部结构而言，我国现行的法律体系中的有许多法律规定缺少具体的法律后果或法律责任条款。而法律的最主要体现是要使行为人明确其行为的法律后果，若法律规定缺少这一重要因素，就会从根本上消除法的功能。
第四，我国现行的法律体系在与WTO规则的接轨方面仍显不足，入世后，建立在反歧视原则基础上的国民待遇原则必须要贯彻，但至今仍有一些法律规定未达到该项要求，而另一些法律规定又实施了“超国民待遇”。如：为吸引外资，特别是一些地方性法规常常让外资享有远高于国内企业的优惠等。同时在反补贴、反倾销、政府采购、海关估价、知识产权贸易、服务贸易等方面则有更多的立法工作要做。法律体系有待进一步完善。
二、现代性法律体系应具备的基本特征
法律体系现代化以不断完善的现代性法律体系为指向，这种现代性法律体系应在克服现有法律体系上述不足基础上加以建构，它应当具备完备性、系统性、动态性、开放性、无矛盾性等基本特征。
(一)完备性
现代性法律体系应当具有完备性，这是推进法制现代化国家对法律体系的基本要求，亦是与传统性法律体系的重要区别之所在。其含义是指整个法律体系应尽可能涵盖各方面的法律制度和法律规范，这样的法律体系“一要门类齐全;二要成龙配套;三要备而不繁。”③法律体系的完备性主要包括：
第一，法律体系在形式上应当是完备的。由于法律体系在一定定义上是指一国法律的形式结构整体，因此法律体系是否完备，就可以从形式上加以考量。形式完备的法律体系，首先必须部门齐全，不得有残缺。既要有根本法，又要有普通法，既要有一般法，又要有特别法;既要有“原则法”(原则规范)，又要有“具体法”(实施细则)，等等。总之，对国内所有社会关系进行调整的法律、法规、规章都要一应俱全，不留“空白”。其次，相应的实体法必须有与之匹配的程序法来实现其所要达到的目的。就是说，我们不能仅有实体法而缺乏程序法，或者有程序法而无相应的实体法。在形式上不仅要求实体法与程序法并存，而且要求二者之间的相互适应。不过，形式完备的法律体系决不可能短时间之内形成，它是一个逐③郭道晖《建构使用市场经济的法律体系的原则与方略》《中国法学》1994第1期。
步完善和发展的过程。从哲学的观点看，这个过程是一个不断由相对不完备到相对完备，又从相对完备到相对不完备，再由相对不完备到相对更完备的不断递进过程。
第二，法律体系在内容上应当是完备的，它要求：应当调整的法律行为和法律事项都已经被法律制度及其法律规范规定得清楚明白，无所疏漏。应当立法的社会各方面均制定了相应的法律，社会几乎没有无法可依的情形，即使偶然出现了这种情形，也能很快地从立法上得到完善，使法律体系达到相对更为完备的状态。法律体系在内容上的完备也是一个不断发展的过程，因为法律体系中的各种法律对于各种权利和义务的设计应不断适应社会生活的要求，而且少有冲突与残缺。
第三，法律体系内的制度设计必须与实际相符，即法律制度的构想、制作、目标都必须适合国情，适合整个法律的整体，适合于法制现代化进程中不同时期的现阶段，适合于立法、执法、司法、守法、法律监督各环节与整体协同的实际需要。因此法律体系的设计应当与实际保持高度的契合性，不切合实际的法律体系，即使可以具有某种形式上的完备性，但绝不可能有内容上的完备性。在现实生活中，它不可能发生实效。
(二)系统性
系统是由相互作用和相互依赖的若干组成部分结合而成的具有特定功能的有机整体，这是所说的“有机”，“一是说明这种结合是按照一定规律的，是一种有规律的联系;一是说明
④这种结合不是简单的机械的拼凑，而是为着某种整体性的功能而结合而联系。”可见任何体
系都不 应当是残缺不全、零乱松散的“大杂烩”。法律规范应是按照一定的原则将一国现存的法律规范整合而成的互利衔接、互相呼应、互为补充、互相制约的有机整体。正如郭道晖所指出的：“立法体系不是一大堆法律、法规、规章的简单堆砌，而是由这些基本要求，按一定的门类、源流、主从、平等或不平等关系，优化组合而成。”⑤它应是一个层次分明、位阶有序的有序结构。可见法律体系应当具有系统性的特征。法律体系强调的是各种法律制度和法律规范的整体功能，而不仅仅局限于单个法律制度和法律规范的作用。当前我们正常进行社会主义市场经济体制建设，与此相适应，我们就必须努力建构社会主义市场经济的法律体系。这一体系至少包括以下几个层次：(1)最高位阶是规定有关市场经济根本问题的宪法;(2)规定有关市场经济重大问题的基本法，如民法、税法等;(3)规定市场主体及其行为等重大问题的法律，如企业法、公司法、反不正当竞争法等;(4)规定由第三层次派生出的种种具体问题的法律，如由公司法派生出的有限责任公司法、股份责任公司法;(5)贯彻实施上述第
三、四个层次法律的法规、规章，如破产法等。依照上述不同“位阶”所构成的市场经济法律体系必将是一个“金字塔式”的层次分明、有条不紊的结构。
(三)动态性
受客观条件和主观条件的制约，人们不可能构建出一个一劳永逸的僵死法律体系。任何国家的法律体系都应该在保持稳定性的基础上，不断推进其向前发展。“法随时转”是中国历代法家，尤其是近代变法维新志士们所孜孜追求的，尽管时代不同了，但“法随时转”的法制观念仍然被继承。社会生活在不断发展变化，法制要跟上社会发展步伐，适应社会生活，就必须不断对原有的法律体系进行调整。有时可能是结构调整，有时则可能是革命性变革。可见，现代化法律体系就应当具有动态发展之特性，法律体系所具有的这种动态性意味着：(1)法律体系中的法律部门、法律规范在数量上不是一成不变的，在推进法制现代化进程中，它们总会不断得以充实和完善;(2)法律体系内部结构包括法律部门结构、法典结构、法律规范之间的结构也不是一成不变的，它也会随时代的发展而作出自己的内部结构调整，以适应社会发展。总之，在法制现代化进程中我们追求的不是法律体系的一成不变，而是法律体系如何变得更为科学，最能反映法律发展的现状与前景，最能适应法治的时代要求。法④
⑤吴元梁《科学方法论基础》，中国社会科学出版社，1984年1版，第235页 郭道晖：《建构适应市场经济的法律体系的原则与方略》，《中国法学》，1994年第一期
律体系的不断完善过程就是对已有的法律体系不断修正的过程。
(四)开放性
法律体系作为一个系统不可能是封闭的。“根据非平衡系统的自组织理论，任何一个系统要出现自组织现象，使自身形成一种更为有序的稳定结构，就必须是远离平衡态的开放系统，即不断与外界环境交换物质、能量和信息，输入负熵流。”⑥法律系作为一种耗散结构必须具有开放性，因为法律体系的建构与完善始终都要受本国的政治环境、经济环境、科技环境、文化环境、道德环境等社会环境的影响和制约，同时还应充分考虑到国际社会的影响，解决如何与国际法律制度接轨的问题。
(五)无矛盾性
无矛盾就是普通逻辑不矛盾律对所有体系提出的基本要求。作为法律体系，它当然要求各种规范之间必须协调一致，不能出现相互矛盾、冲突的情形，这不仅是保证法律的统一性，适用的可行性和整体的功能性的重要条件，而且也是法律体系的内在要求和其发展的客观规律。如果各种法律规范之间相互不协调即出现下位法与上位法相互矛盾、不同法律部门乃至于同一法律部门不同的法律规范之间相互冲突、同一部法律内部前后规范之间相互对立的情形，则上述“三性”必然遭到破坏。面对这样的法律体系，人们必然无所适从，这势必也会妨碍健康的社会秩序的形成。因此，“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不
⑦仅必须是它的表现，而且还必须是不因内的矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”
法律体系无矛盾性的基本要求是：从横向来看，个法律部门的法律规范之间必须一致，不得相互矛盾，同一法律部门内的不同层次的法律、法规、规章的规范必须一致，不得相互矛盾;从纵向来看，具有不同效力等级的法律、法规的规范之间也必须一致，不得相互矛盾。同时各法律部门、法律形式的规范还必须与宪法协调一致，不得与宪法相抵触和冲突。“法律体系要求内部的协调和统一，要求层次错落分明，不相矛盾，这是一种美。由法律所形成的关系体系和行为体系，井然有序，和而不同，也是一种美。”⑧只有构建这样的具有美感的法律体系，才能推进具有美感的法律秩序的建设。
三、以人为本的现代性法律体系构建的基本原则。
隨 着我国十届人大二次会议通过的《<中华人民共和国宪法>修正案》将“国家尊重和保
障人权”的条款第一次入宪，构建以人为本的现代性法律体系的任务也就摆在了国人面前。而要将目前已有的法律体系真正转换为以人为本的现代性法律体系决不可能一蹴而就，它本身是一项复杂的系统工程。在此，笔者仅就构建以人为本的现代性法律体系所应遵循的基本原则作一简要分析。
首先，要确立权利的至上性与权力的制衡性相同一的原则，以真正地维护人权。现代化法律体系应一方面对公民等法律主体的人权进行尽力维护;另一方面又必须对极易造成权利被侵害的权力进行制约。我们应当本着两者统一的原则去进行法律体系的设计与完善。权利的至上性要求立法者们在立法时，应当以对权利的保障和如何完备权利法律体系为出发点，从而科学地分析现实社会中权利嬗变现象并使之上升为法权形式，充分赋予人们各种自由权利。确立权利之于义务，权利之于权力的至高无上地位，以真正实现马克思所设想的人类社会及其法律文明的美好前景：从以“人的依赖关系”为基础的法律文明体系，发展到以“物的依赖关系”为基础的法律文明体系，最后发展到理想的以“人的自由个性”为基础的法律文明体系。⑨然而我国现有的法律体系对广大公民权利的保护仍存在明显之不足：⑪仍有一些公民的基本权利还没有专门立法予以保护，如宪政程序法、新闻自由法、出版自由法、结⑥
⑦刘悦伦等：《决策思维学》，辽宁人民出版社，1986版第143页。《马克思恩格斯全集》，第37卷，人民出版社，1972年版，第488页。
⑧ 吕世伦等：《法律•秩序•美》，《法律科学(西北政法学院学报)》，2002年第2期。
⑨ 参见公丕祥主编：〈〈当代中国的法律革命〉〉，法律出版社，1999年版，第11页。
社自由法、罢工自由法等基本权利权法等为立法空白;⑫公民的有些权利已出现了制度性消解，如中国劳动保障法就把农民劳动权及其基本生存保障权的保护被排除在外，等等。除了法律体系自身对权利的规定不完善外，我国的法律体系还在一定程度上对公民让渡给少数人行使的权力缺乏制约，固而现实生活中时有缺乏制约的权力对公民法定权利的侵害情况发生。所以现代性法律体系还必须对权力进行制约。由于公权力是由公民让渡给少数人并由其行使的权力，这样，权力制约也就包括对权力获得的制约和对权力行使的制约两个方面。可以说，在所有制约机制中，最有效的制约手段应该是法律，这通常是由两个因素决定：“一是任何权利的行使一般地都是以法律为依据的，并以法律作为权利行使的范式与轨迹;二是
⑩在制约权力的规范中惟有法具有国家强制力做保证，并具有公认公知的特点。”通过法律对
公权力进行制约最终还是为了更好地保障人权，实现人自身权利的最大化。
其次，要确立实现自由与维护秩序相统一的原则。与人类社会通常被划分为专制社会和民主社会相适应，人类社会的法律体系也可分为以实现专制性统治为指向的法律体系得以实现民主性统治为指向的法律体系，前者培植的是以义务为本位的法律体系;后者培植的则是以权利为本位的法律秩序。以设定义务为主要任务的法，其特征是以要求公民向国家义务为主要内容，个人无权利自由。故社会状态以有秩序却无自由呈现;而以设定权利为主要任务的法，其特征是国家权力服从、服务于权利，法律以保障人的权利实现为主要内容，个人享有法律规定的最大程度的自由。
严格地讲，自由是指做法律不禁止的一切事情的权利。因此现代法律所确认的自由都应当是法律范围内的自由。自由应当有限度，否则就会破坏一个社会正常法律秩序的形成。诚然，法律对自由的限制并不是限制自由，而是为了保障他人不因你滥用自由而侵犯他应享有的自由权利，因此在立法时必须遵循“自由优先”的原则。自由的价值在利益上的体现就是对物质利益和精神利益获得的自由;而秩序则是为公民实现和获得利益最大化提供一般安全性保障。可见，自由和秩序最终可归结为对利益的实现。因此我们所构建法律体系应当尽力保障实现自由和维护秩序双重功效的实现。
再次，确立两点论和重点论相统一的原则，合理地建构和完善法律体系。在建构有中国特色的社会主义法律体系的过程中根据两点论，我们应着重处理好以下几个方面的关系：(1)既要保障人民当家作主的主人翁地位，保障公民享有广泛切实的民主权利和自由;又要规范人民行使民主选举、民主决策、民主管理、民主监督权利和享有自由的程序与方式。规定公民对国家安全、社会稳定、人民生产生活秩序的义务和责任。(2)既要增强党和国家的活力，巩固我国社会主义制度的国体和人民代表大会制度的政体;又要规范、约束国家机关的组织和职能，防止滥用权力。(3)既要确立多元的市场主体，并维护它们之间自由、平等、互利、公平以及合作与竞争关系，规定每个市场主体对自己的行为负责;又要保证政府对经济运行和发展的宏观调控，对市场秩序与环境和经济安全的有效监督，真正发挥宏观调控下市场机制的作用。(4)既要大力推进国有企业改革，优化经济结构，扩大对外开放，促进经济增长;又要保护节约资源、保护生态环境，规范社会保障制度的建立与完善。(5)既要从中国国情出发，满足现实需要;又要面向世界，关注经济全球化，商业规则国际化所带来的法律全球化、国际化的动态和趋势。(6)既要注重实体法的制定;又要注重程序法的制定。(7)既要调动有立法权的各级国家机关的立法积极性;又要规范各自的立法程序、
11界定各自的立法权限和范围。不过上述七个方面各自显示出来的两点，都是有重点的两点。
因此我们只有在对我国现有法律体系进引认真研究的基础上，重点予以突破，才能真正建立起符合中国实际的现代性法律体系。 ⑩ 卓泽澜：《法制国家论》，中国方正出版社，2001年1版，第63页。
转引自：倪正茂：《当代中国法律体系及其发展模式探索》，《上海社会科学院学术季刊》2000年第1 期第146-147页。 11
最后，应确立“本土性”和“世界性”相统一的原则。就是说，现代性法律体系的建构一方面应当立足于中国国情。既要符合中国传统的乡规民约和善良风俗，又必须兼纳中国法律近代化和现代化过程中存在的法律传统中的合理性因素;另一方面，又必须具有较强的兼容性和开放性，即要保留传统中大陆法系因素，并能兼容现代大陆法系在制度和规则方面的新发展，又要在当今大陆法系与英美法系逐渐走向融合的过程中，积极吸收英美法系所具有的一些先进的制度规则和法律规范。这样的法律体系当然是能够和国际接轨，步入国际共同发展轨道的法律体系。