发生锐器伤时如何处理
第一篇:发生锐器伤时如何处理
婚前财产婚后发生离婚财产分割纠纷时如何处理分析
婚姻法对于何种财产属于婚前个人财产的规定相对明确,但由于财产可能会产生收益,由此带来的问题是,婚前个人财产在婚后产生的收益或者财产的形式转化后如何认定该财产是否属于婚后夫妻共有财产边显得相对复杂些,且由于财产的类型不同,从而使得实务中处理婚前个人财产婚后发生财产分割时更变得复杂,这点主要是基于法律规定的滞后性和不周延性而产生的弊端,综合实务经验以及一些咨询客户提及的问题,在此做部分分析。
本人分析的思路以法律规定为前提,结合实务涉及的财产类型分割情况进行分析。
一、婚姻法及相应的司法解释关于婚前财产婚后转化或者产生收益(含孳息以及自然增值等情况)的规定 关于这方面,最开始规定的是1993年11月03日生效实施的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条,即“一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,房屋和其他价值较大的生产资料经过8年,贵重的生活资料经过4年,可视为夫妻共同财产。”但是该条文实际上被2001年12月27日起施行开始实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
(一)第十九条废除,即“婚姻法第十八条规定为夫妻一方的所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”这里的另有规定,是指双方通过婚内财产协议的方式或者婚前财产协议的方式进行财产归属的约定,由于财产从本质上不同于人身权利,法律尊重财产所有权人对自身的财产进行处分,只要违背法律的效力性强制规定即可,这点是源于私法自治的精神。关于此点,在2006年7月1日发布的《深圳市中级人民法院关于审理离婚案件的指导意见(试行)》第二十八中也有相应规定,即“婚前个人财产不因物质形态的变化转变为夫妻共同财产,当事人另有约定的除外”。 而对于婚前个人财产婚后产生的收益,法律又做了进一步规定,在2004年4月1日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
(二)的第十一条规定第一款规定:婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”的情形之一就是“一方以个人财产投资取得的收益”属于婚后共有财产,但是这里的收益实际上涵盖了民法、商法上所有可能的收益类型,比如投资回报、分红、孳息、资产升值等,范围过广。有鉴于此,自2011年8月13日起施行最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
(三)第五条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。”也就是说,源于实务情况的变化,法律规定也会根据实务审理的案件情况对相应的规定作出修订或者废止的措施,但是就实务来说,婚姻法司法解释三第五条的规定中依然在实务中会存在问题,理由在于法条中排除婚后收益归属于夫妻共有的有孳息和
自然增值两个大类,其中孳息是在法理上以及法律上有规定的,而自然增值在婚姻法司法解释三出台前,并不属于一个法律名词,关于这点在下文中进行分析。
二、婚前个人财产种类的不同,分割的情况不同
综合上文婚姻法司法解释三第五条关于婚前个人财产婚后收益的规定,结合现实中的财产类型为房产、车产、股票、基金、存款、收藏品这几种情况进行个案分析。
(一)、个人婚前房产出租婚后租金收益的分割
这里的房产包括个人住宅、写字楼以及厂房等,那么按照婚姻法司法解释三第五条的规定,个人财产婚后产生的孳息不属于婚后共有财产,似乎很明确,而孳息是民法中的一个法律概念,它指由原物所产生的额外收益。根据民法,孳息分为天然孳息和法定孳息。孳息本为原物之对称.其概念起源于罗马法时代,最初是指由土地产生的按期供人畜食用之物,例如麦子等。后来,随着法学的日渐繁荣,孳息的含义渐广,不再单指土地的出产物,还包括依原物的用途而按期产生的各种收益,不仅有植物的果实,而且牛马所生的小犊小驹,甚至是矿场的矿物等均构成孳息。罗马法上关于孳息的分类主要有天然孳息、加工孳息和法定孳息。罗马法对此的分别定义是:
1、天然孳息,指依物的本性天然而生长,不需要人力作用就能获得的孳息,如天然牧草等。
2、加工孳息,又可称为人工孳息,指需要人力加工才能获得的孳息,如种植收获的果实谷物等。
3、法定孳息,指物因某种法律关系所产生的收益,如租金利息等。但在我国物权法里,仅采用了天然孳息和法定孳息两个概念,《物权法》第116条规定:天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。而法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。而现实生活中,我们所接触的天然孳息一般比如牲畜所生的幼崽或者果树产生的果实。而法定孳息常见的是存款产生的利息或者物业出租所获的租金,但是租金是否属于法定孳息学理上争议较大,有些学者认为是经营性收益,因为涉及出租屋的管理、承租人的筛选、租金受市场变化的影响等综合因素。
由于学理上的这种分歧,也就导致了婚姻法司法解释三第五条关于孳息不属于婚后共有财产的争议,比如,甲男婚前拥有一套房产,而婚后由其妻子进行管理,并用婚后共有财产进行修葺装修配备新的家具等,从而使得物业出租的租金较高,收益增长,如双方发生离婚纠纷,将该物业所获的租金一律判归属于甲男婚前个人所有,显然不公平,因为这种增值属于主动增值的范畴,其中包含了婚姻另一方的付出。最高人民法院吴晓芳法官也倾向于房屋的租金属于婚后共有财产,但是这种倾向性意见显然还是不足以解决实务问题,比如,上面的案例修改一下,甲男婚前在广州拥有一套房产,而婚后移居他地结婚,房产由其
家人进行管理出租,而其配偶并没有参与管理,那么此时的租金收益从公平的角度应该归属于甲男婚前的个人财产。因此,我个人认为婚姻法司法解释三第五条孳息的归属在实务中应该区分是否有配偶另一方的时间、金钱或者劳务智力等的付出而进行分割,这样相对公平合理,而不应该一刀切。
(二)、婚前个人房产婚后增值或者出售再投资所产生的收益
婚前个人房产婚后增值的,按照婚姻法司法解释第五条的规定,属于自然增值,其是基于市场变化而产生的收益,而非当事人个人主观因素可以左右,因此,该种情况应该属于个人所有。这里婚前个人房产仅是婚前个人全款支付的房产,如果是婚前个人按揭房,按照婚姻法司法解释三第十条的规定,则增值部分和共同还贷部分,配偶一方有权主张分割,具体分割的计算见本人之前发布的《离婚案件之婚前按揭房产增值和共同还贷部分如何分割?》。
那么婚前个人房产出售后再行购置房产时,新的房产是否属于婚前个人财产,这点参见本人之前发布的《拿什么来保护你——我的婚前个人财产》,在此不再遨述。对于此点,最高人民法院吴晓芳法官认为房子的升值视为自然增值,如果婚前个人房产,婚后升值变现,再用于购房,再升值,对再升值的部分,可作为投资收益,属于夫妻共有。但是对于房产的归属,本身吴法官并没有做进一步的解读,这点是基于实务中购房出资的情况不同而留给法院进行具体的认定。
至于个人婚前财产婚后出售所得的款项,按照上述法律规定,理应属于个人婚前财产,因为个人婚前财产不因物质状态的变化而转为婚后共有。
(三)、婚前车产婚后的增值
有些读者看到这里可能会奇怪,为何还有车产会增值的,实际上车辆属于消耗物,一般会随着时间而贬值,但是部分收藏级别的车辆并非如此,因此,个人认为由于这种增值属于被动升值,也就是其升值与否在于市场对该类车辆是否具有收藏价值的认可程度,因此,应该归属于一方婚前个人财产的范畴。在这里,或许会奇怪,我提及增值分为主动和被动增值,从多数学者的观点以及最高院的观点来说,婚姻法司法解释三第五条中规定的自然增值仅指资产的被动增值,也就是因为通货膨胀或者其它非因当事人的主观努力而是因市场变化产生的增值。实际上,深圳市中级人民法院对此早已有相应的规定,即体现在《深圳市中级人民法院关于审理离婚案件的指导意见(试行)》第二十九“一方婚前财产的孳息归个人所有,但婚前通过经营所产生的增值部分,应认定为夫妻共同财产。”也就是说,最高人民法院发布的婚姻法司法解释三第五条的规定还不如深圳市中级人民法院前述指导意见划分得清晰点。
(四)、股票、基金
股票和基金如果是婚前持有,婚后产生收益的,按照婚姻法的规定,应该属于婚后共有,但是这里需要区注意的是仅是收益属于共有,该股票或者基金所兑换出来的本金部分依旧是属于婚前个人财产。如果是婚后进行频繁的加仓或者补仓行为的,则会导致婚前投资部分与婚后加仓或者补仓部分的混淆,理由在于金钱乃种类物,对此问题也可以参见本人之前发布的《拿什么来保护你——我的婚前个人财产》。
(五)、存款
婚前个人存款所产生的利息属于法定孳息,按照婚姻法的规定,属于个人婚前财产,但是如同上文提及的股票、基金一样当事人在婚后进行频繁的存取的话,那么在证据上如果无法区分婚前还是婚后资金,则会被视为婚后共有,这种情况的分析,详见《拿什么来保护你——我的婚前个人财产》一文。
(六)、古董、字画以及其他收藏品
关于此方面的分析,如同上文提及的关于收藏级别的车产一样,如果在婚后产生增值的,一般也认为是个人婚前财产。
看到这里,或许读者产生的疑惑是法律规定似乎很明确,为何实务中这么复杂,其实这也是正常的,不可能是所有法律规定可以解决实务中的所有问题,不管是立法者,法官还是律师,都是在法律规定的前提下,依据法理来分析具体案件如何处理,或者这也就是诉讼中为何需要律师以及聘请律师的作用之所在,即理清事实并依据法律非常清晰的让法院去做判断,也可以说这是法律职业的魅力所在。
上述文章,也不可能给诸多类似问题的客户解决所有离婚财产纠纷提供完整的思路,实务中还是要具体问题具体分析,在纠纷中,法院认可的事实是依靠一方提供的证据所展现的事实,而非事件本身的真实情况,因此,对于有些案件的当事人觉得败诉很冤,实际上是证据上对自己的主张不利,这点再强的律师,也无法从正常的法律途径上去解决,至于通过人情案、关系案解决的不在本文分析之列。
总而言之,法律规定是灰色的,实务处理如何才是色彩斑斓各具特色。
第二篇:施工合同与招标文件不一致时如何处理
在工程建设的日常活动中,我们会经常遇到工程进入施工或结算程序后发现施工合同与招标文件不一致的情况,到底是按合同协议执行还是按照招标文件执行,各方说法并不一致,但真正的结论只有一个。 我的认识是:按照招标文件执行。 原因如下: 《中华人民共和国招标投标法》第二十七条规定:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:
(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。 以上条文说明,施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款,否则就触犯了招标投标法的强制性规定,就是无效条款或无效合同。 或许有人认为,在建设部和国家工商总局的《建设工程施工合同》示范文本关于“合同文件的组成部分”中没有招标文件部分,但作为建设工程施工合同与一般工程合同不同,有其特殊的程序,既招投标程序,根据我国立法法的有关规定,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。招标投标法开始执行时间晚于合同法,且作为特别规定,招投标法的有关要求与合同法不一致时应以招标投标法为准。 在实际实践过程中,我国不少地方的招投标管理办法中,已把施工合同与招标文件不一致的情况作为作为日常监督的重点。
施工合同文件解释顺序
在施工合同文件中约定解释顺序为“合同文件组成及解释顺序: (1)本合同协议书;(2)本合同专用条款;(3)发包人与承包人在关工程的洽商、变更等协议或文件;(4)中标通知书(5)询标纪要;(6)招标文件及补充;(7)投标书及其附件;(8)本合同通用条款;”。但是如果在履行合同的后期所签订的变更协议与合同专用条款相冲突时。是以时间顺序来确定后面的解释顺序优先,还是按合同中约定的解释顺序优先?
建设工程施工合同(示范文本)通用条款
2、合同文件及解释顺序
2.1合同文件应能相互解释, 互为说明。除专用条款另有约定外,组成本合同的文件及优先解释顺序如下:
(1)本合同协议书
(2)中标通知书
(3)投标书及其附件
(4)本合同专用条款
(5)本合同通用条款 ...
施工合同与备案合同不一致 如何处理
你好!按照法律的规定,若工程经过招标、施工合同经过备案,则只能按备案合同进行结算!若备案合同对你们有利,则可以签,否则的话,就不要签。一旦发生纠纷,一旦进入法律程序,则只能按备案合同结算工程款!你可来电或扣扣详询!
建筑施工合同怎样核实真实性
根据建筑施工合同备案管理的规定,
凡在承建的各类房屋建筑(市政)设施工程所签订的建筑工程施工总承包合同、专业分包合同和劳务分包合同,均须到建设局办理施工合同备案手续。
二、签订的施工合同,应当使用国家和省、时统一印制的建设工程合同示范文本,承发包双方必须具备相应的资质和履行施工合同的能力。合同内容不得违反法律、法规或损害国家、社会和第三方利益。
三、施工总承包合同、专业分包合同和劳务分包合同均应在合同签订后的7个工作日内,将合同报送我处备案。合同约定的工程范围、建设工期、工程造价、工程款支付和结算方式等内容发生重大变更的,应当自合同变更后7个工作日内重新备案。
建设工程合同备案制度
一、建设工程交易双方应当按照《合同法》等法律、法规的规定签订建设工程合同并使用统一合同文本,合同经建设行政主管部门备案后方可生效。
二、必须鉴证并到建设行政主管部门备案的建设工程合同包括: 1.建设工程施工合同;2.勘察合同;3.设计合同;4.监理合同;5.检测合同;6.劳务分包合同;7.专业分包合同;8.招标代理合同;9.按照法律、法规规定应当签订与备案的其他合同。
三、建设工程施工合同备案时,应提供以下资料: 1.招标的工程,提供中标通知书、招标文件、投标文件;
2.不招标的工程,提供:①招标办批准的直接发包申请,②发包方的营业执照、组织代码证原件及复印件盖印章,③承包方的资质证书、营业执照、安全生产许可证、组织代码证原件及复印件加盖印章;
3.不招标的工程,工程量清单、报价书; 4.工程质量保修书;
5.实行担保的,提供担保合同或保函。
四、专业分包合同备案时,应提供以下资料: 1.建设单位同意分包的书面材料;
2.招标的工程,中标通知书、招标文件、投标文件; 3.不招标的工程,工程量清单、报价书(施工组织设计); 4.合同双方资质证书、营业执照、组织代码证、安全生产许可证; 5.实行担保的,提供担保合同或保函;
四、专业分包合同备案时,应提供以下资料: 1.建设单位同意分包的书面材料;
2.招标的工程,中标通知书、招标文件、投标文件; 3.不招标的工程,工程量清单、报价书(施工组织设计); 4.合同双方资质证书、营业执照、组织代码证、安全生产许可证; 5.实行担保的,提供担保合同或保函; 6.工程质量保修书。
五、劳务分包合同备案时,应提供: 1.程承包人具有劳务分包资质的,提供工程承包人的劳务分包资质证书原件及复印件并加盖印章。对于总承包人使用自己企业职工的,应出示身份证、技术工种证、劳动合同和为其缴纳各种社会保险的凭据。
2.工程承包人不具有劳务分包资质的:
⑴招标的工程。劳务分包人提供:①营业执照、②组织代码证、③安全生产许可证、④资质证书原件及复印件并加盖印章。
⑵不招标的工程。工程承包人、劳务分包人分别提供:①营业执照、②组织代码证、③安全生产许可证、④资质证书原件及复印件并加盖印章。
六、勘察、设计、监理、检测合同备案时应提供下列资料: 合同双方资质证书、营业执照原件及复印件并加盖印章(招标的工程应提供招投标的相关文件)。
七、招标代理合同备案与招投标备案同步进行。
政府采购合同备案管理制度
2010-07-27 访问人次:5083
一、为了加强对政府采购合同备案工作的管理,明确合同备案审核程序,增强各岗位责任意识,制定本制度。
二、政府采购合同备案按照“对口审核、集中登记、统一归档”的原则进行,做到认真细致,不出差错。
三、各组各岗位根据业务分工范围,分别收受对口联系部门和单位的政府采购合同,并按规定进行认真审核。合同经审核无误后,应当加盖政府采购合同备案章,同时登记政府采购台账。
四、综合组设置“政府采购合同登记簿”,对各组各岗位送来的备案合同进行集中登记,统一编号,归档备查。
五、有下列情形之一的合同,不得受理:
(一)合同格式、内容与招标文件不一致的;
(二)数量、金额与成交结果不一致的;
(三)落款(指代表签名、帐号、日期等)不完整的;
(四)未盖单位公章或者单位合同专用章的;
(五)多页合同未盖骑缝章的;
(六)未按程序实施政府采购擅自签订的。
六、采购人要求在批准的政府采购预算内增加中标货物数量的,必须书面报财政有关业务处室和采购办同意后,才能签订合同。 新疆维吾尔自治区工程建设合同备案管理规定
为了规范工程建设合同备案管理,维护建筑市场秩序,依据《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建设工程造价管理办法》以及有关法律、法规、规章,制定本规定。
第一条
第二条 自治区行政区域内工程建设合同的备案管理,适用本规定。
本规定所称工程建设合同(以下简称合同),包括建设工程勘察、设计合同,施工总包、分包合同,工程监理合同、建设工程招标代理合同、工程造价咨询服务合同等。
本规定所称合同的备案管理,是指建设行政主管部门按照职责权限,对备案合同价款约定是否符合建设工程法律、法规和规章规定,通过备案以及监督检查的行为。
第三条 当事人就同一工程项目另行签订的合同的实质性内容与备案合同不一致的,备案的合同具有工程价款结算依据的效力。
第四条 自治区建设行政主管部门对合同备案管理进行监督指导,按照本规定第五条受理限额以上的合同备案。
州、地(市)、县(市)建设行政主管部门,按照本规定第五条受理合同备案,并对本行政区域内合同备案进行监督管理。
第五条 合同备案,按照招标投标监督权限的划分确定合同备案机关。专业工程分包、劳务分包,应当向受理总包合同备案的机关备案。
第六条 合同备案机关应当明确本机关负责合同备案的具体工作机构。
备案机关下设工程造价管理机构的,可以将合同备案的具体工作,委托工程造价管理机构办理。
第七条 合同签订后,承包方应当在30日内将合同报送备案机关备案;变更、补充合同实质性内容的,应当自签订变更、补充协议后15日内,将合同报送备案机关备案。当事人就同一工程另行签订的合同与备案合同的实质性内容不一致的,以备案的合同为准。 前款所称合同实质性内容,是指合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。
第八条 备案机关依法对备案合同的下列内容履行建设行政监督管理职责:
(一)合同主体资格
1、承包人取得承接工程相应的资质,并在资质等级许可的范围内承接工程;
2、承包人分包专业工程,取得发包人的同意;
3、区外建设工程企业依法办理进疆备案手续,取得法人授权订立合同的书面委托。
(二)合同价款约定
1、依法招标的工程,合同价款依照招标文件和中标人的投标文件签订;
2、勘察、设计、工程监理、招标代理、造价咨询服务取费系数在规定的政府指导价浮动范围内;
3、政府投资项目未约定承包人带资施工。非政府投资项目约定承包人带资施工的,依据招标文件约定带资数额、偿还方式、偿还期限、抵扣结算方式、利息计算方法等内容;
4、工程竣工价款结算、审核、支付的约定,质量保证(保修)金数额、预扣方式及时限等,符合建设工程造价管理规定;
5、发包方要求承包方提交履约担保的,同时提供工程款支付担保。
第九条 备案合同符合建设工程造价管理规定的,备案机关应当在备案合同上加盖合同备案章和骑缝章,留置一份备案合同存档,其余退还承包方。
备案合同章参照下列式样由备案机关制作: 备案机关
(备案机关名称)合同备案章 备案日期 年月日
第十条 按照本规定、实施合同备案的,合同备案机关的勘察设计、招标投标、施工许可、安全质量监督等机构仍应依法履行行政监管职责,发现合同实质性内容违法,责令当事人予以纠正的,应当同时告知受理合同备案的机构;已经备案的合同,当事人纠正违法内容后,应当重新进行合同备案。
第十一条 当事人因合同纠纷提起民事诉讼或者申请仲裁的,有权向备案机关查询备案合同,并进行查阅、摘录、复制。
第十二条 备案合同违反建设工程造价管理规定的,由建设行政主管部门依法查处;备案合同其他违反合同法、价格法、反不正当竞争法等的违法行为,由有关执法机关追究法律责任。
第十三条 备案机关工作人员对不符合备案条件的合同予以备案,或者发现违法行为不及时查处的,由备案机关责令限期纠正,情节严重的,对直接责任人员给予行政处分。
补充协议可以更改主合同条款吗
看你补充协议的内容而定的,不能一概而论的:
1、如果补充协议涉及到合同约定的主要标的物的,并且双方对标的物做了新的变动的,那就视为对合同的变更了;
2、如果补充协议没有涉及到合同约定的主要标的物的,只是对其他一些做了一个变更,那就是合同没有对主要标的物做了变更的。 答复如下:
一、合同是当事人自由约定的产物,合同内容体现当事人的意思自治。
二、合同当事人经协商一致,通过补充协议的方式来变更主合同标的物,也是意思自治、自由约定的体现,只要变更的合同标的物属于合法之物,法律并不干涉合同当事人的自由变更,如果合同变更需要批准或登记的,按法定程序办理即可。
三、法律依据:
《中华人民共和国合同法》第4条:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
《中华人民共和国合同法》第77条:当事人协商一致,可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。
什么是合同补充协议,补充协议的内容有哪些法
律要求?
什么是合同补充协议
合同“补充协议”或者称为“协议补充”,是指当事人对于合同中的内容没有约定或者约定不明确的,而达成的协议。“补充协议”是相对于已经存在的合同而言的,“协议补充”就是通过协议方式补充已经存在的合同中存在的漏洞。因此,已经存在的合同与“补充协议”之间是主从关系。已经存在的合同是主合同,“补充协议”是从合同。已经存在的合同作为主合同不以“补充协议”的存在为前提,或者说不受“补充协议”的制约而独立存在。反之,“补充协议”必须以已经存在的合同的存在为前提,自身不能独立存在。尽管“补充协议”相对于主合同而言没有独立性,但是其本身也是协议。因此,“补充协议”的成立和生效与主合同的成立和生效的依据相同。
补充协议的内容有哪些法律要求?
“补充协议”的内容应当是主合同中没有约定或者约定不明确的内容。根据《合同法》第61条、第62条规定,包括质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担等。这也就是说,对于主合同中没有约定的内容,可以通过“协议补充”使其变成有约定;对于主合同中约定不明确的内容,可以通过“协议补充”使其变成约定明确。两者的目的都是为了主合同的履行。
“补充协议”的内容应当是主合同的非主要内容,也可以说是非主要条款。如果是主合同的主要条款没有约定或者约定不明确,主合同不成立也不生效,那么谈不上“协议补充”。根据《合同法》第61条、第62条以及《合同法》总则、分则和其他法律法规的规定,影响主合同成立的必备条款有三:即当事人条款、标的条款和数量条款。这些条款没有约定或者约定不明确,主合同不成立。主合同不成立,谈不到生效,更谈不上履行。此时,“补充协议”没有存在的前提。当事人对没有约定或者约定不明确的必备条款达成的协议,不是“补充协议”而是一个“新协议”,对“新协议”中的非主要条款没有约定或者约定不明确的,才有“补充协议”存在的前提和基础。根据《合同法》第61条和第62条规定,“补充协议”是对主合同中没有约定或者约定不明确事项补充的首选方式,即当事人对于主合同中的上述内容没有约定或者约定不明确的,法律首先赋予当事人“协议补充”。只有不能达成“补充协议”,才能按照主合同条款进行体系解释或者按照当事人之间的交易习惯进行补充。只要上述方式之一就能补充主合同中没有约定或者约定不明确的事项,就不能适用第62条规定的任意性规范。
第三篇:劳务派遣用工出现工伤事故时如何处理和工伤赔偿责任由谁负责
根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定,被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。
被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
【解读】本条是关于被派遣劳动者在发生工伤或者罹患职业病时如何处理的问题。 劳务派遣用工的一大特点就是用人单位与用工单位分立,而在此情况下,被派遣劳动者在工作中发生工伤或者罹患职业病的,会面临一个很重要的问题,那就是应当由谁来办理工伤认定手续或者职业病诊断、鉴定手续。该条规定正好解决了这个问题,明确了用工单位、劳务派遣单位在工伤认定以及职业病诊断、鉴定过程中的角色分工以及各自的义务。在工伤认定程序中,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位则有协助工伤认定的调查核实工作。而在职业病诊断、鉴定程序中,用工单位则应处于主导地位,负责处理职业病诊断、鉴定相关事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,在此过程中,作为用人单位的劳务派遣单位则应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
另外本条还对工伤保险责任的归属进行了规定,根据本条规定,劳务派遣单位应当承担工伤保险责任,但劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿办法,只是这种双方约定的补偿办法不能对抗被派遣劳动者直接向劳务派遣单位主张工伤补偿的权利。
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第四篇:发生交通事故后该如何处理
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发生交通事故后该如何处理
近年来交通事故总数呈现增多趋势,那么发生交通事故后该如何处理呢,以下简要说明:
《中华人民共和国道路交通安全法》中对“交通事故”的定义是,车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。其中的“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。车辆在道路以外通行时发生的事故,参照《中华人民共和国道路交通安全法》处理。也就是说,只要是在道路上和车辆有关的造成损害后果的事件都是交通事故,但利用交通工具作案或者因当事人主观故意造成的事故不属于交通事故,例如:利用交通工具杀人或者“碰瓷”案件都不属于交通事故,应当属于刑事案件或者其他治安案件。
杨友元律师认为发生交通事故后从大的方面看主要有两个方面的问题,一是治疗的问题、二是赔偿的问题。治疗要选择正规医院,积极配合医生,保证医疗费及时到位。再者就是赔偿的问题。
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治疗的问题:
交通事故发生后都会送往医院进行治疗,而平常处理案件中遇到最常见的问题就是治疗费用的问题,关于治疗费用建议可以先从肇事者垫付,同时和可以要求保险公司将交强险中10000元的治疗费用先打到医院的账户上供伤者治疗,最后就是家人得积极筹备费用。
关于赔偿的问题:
关于交通事故有哪些赔偿项目在之前的文章中已经有过相关说明,这里主要对赔偿程序进行说明;
1、事故责任划分(争取对自己有利的责任)
交通事故发生后最先要做的是保护事故现场同时叫伤者送往医院进行抢救。建议在此时打电话报警,由交警介入处理。交警介入后会对事故现场进行勘察,对事故双方当事人进行问话调查,对车辆进行技术检验,后跟结合整个事故情况及成因对事故进行责任划分。
在进行事故责任划分的时候需要注意了,交通事故分为简易程序和普通程序,在建议程序中是允许当事人双方自己对责任进行商定的,商定完毕之后将商量的结果告诉交警,由交警按照商定的结果进行责任
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划分。在照成当事人严重受伤,而伤者又占有责任同时事故车辆也购买了保险的时候建议伤者家属与对方进行责任的协商,因为事故车辆购买了保险,最终费用都是由保险公司来承担的,因此与肇事者协商责任争取对自己有利的责任是完全具有可能性的。
2、保留肇事者相关身份资料以备起诉时用
责任划分完毕后交警会出具交通事故认定书并送达双方当事人,此时伤者及伤者家属需要注意的是在拿交通事故责任认定书的同时一定要在交警队复印肇事者方的驾驶证行驶证以及车辆保险单(起诉与理赔的必备材料),以备起诉、理赔的时候用。
3、保留医疗费用押金单或按金单
伤者住院期间向医院缴费时医院在收到相关费用后会出具押金单,在出院时凭押金单进行结算同时办理出院,如果押金单丢失则会遇到无法办理出院或者很难办理出院的问题,因此押金单一定要保管好。
4、办理出院需要与主治医生进行沟通,让医生再病例资料中把相关事项注明
办理出院之前要跟医生进行沟通,比如住院期间护理人数(与护理费
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多少紧密相关)、是否需要加强营养(与是否能拿到营养费紧密相关)、出院后需要休息多长时间 (与误工费多少紧密相关)、后续治疗费大概需要多少等等,这些在办理出院之前要跟医生沟通好,争取让医生尽量在医嘱里面写的全面合理,这样在诉讼的时候才能争取到对自己更多的赔偿。
5、交通事故中应备齐与保管的材料
交通事故认定书,对方车辆的驾驶证、保险单复印件,肇事者的行驶证、身份证复印件,病历本、入院记录、诊断证明、出院小结、出院医嘱、X光片、CT片、DR报告单等,这些材料都是日后要用到的证据,必须保管好。
6、伤残级别评定
就伤势情况咨询专业交通事故律师,看是否构成伤残级别,如果能够评上伤残级别由律师事务所委托司法鉴定所进行司法鉴定,由司法鉴定所出具鉴定报告。需要注意的是:伤残级别的评定对交通事故赔偿影响很大,如果能够评上伤残级别则会产生伤残赔偿金、精神损害赔偿、抚养费、赡养费等,如果没有伤残级别,则这些赔偿项目经理是没有的。
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7、赔偿项目有哪些
赔偿项目主要有医疗费、伤残赔偿金、精神损害赔偿、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、抚养费、赡养费、鉴定费,装假肢的还有假肢费与康复费,死亡的还有死亡赔偿金、住宿费等。具体赔偿项目计算方法在之前的解析中以及具体谈及过,这里不再细说。
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先
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婚
外
情
证
据
收
集
呢
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留
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怎
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第五篇:发生与校园有关的学生伤害事故如何处理?
1 、伤害事故处理遵循的原则。
有了时间和空间的界定,学生伤害事故发生之后就可以大致确定跟我们学校的干系。如果安全事故不是发生在这两块范围内,事故与学校没有具体的关系。如果发生在这两块范围之内,就要遵循一定原则追究责任。
法律的生命在于公正,我们不能有意识的向谁去倾斜,不能说我们是行政机关,所以我们也要做到各级行政机关角度上只保护学校的利益。要说法律的倾向性是有的。在哪儿呢?保护弱者。法律的倾向是在保护弱者。相对于学校来讲,受伤害的学生,人的健康和生命是最需要尊重的。他们受到伤害以后,给今后的生活,给他一生的道路都会带来影响,给家庭会带来击打的伤害,所以我们在制定任何办法的时候,不是把学校的利益放在第一位。伤害事故处理办法第一是积极预防,然后是妥善处理,也是保护学生学校的合法权益,把学生是放在了学校的前边,毕竟他是受伤害者。那么我们发生伤害事故,他应当本着什么样一个原则去处理呢?
(1) 、首先依法。依法很重要。现在是法制社会,伤害事故责任是民事侵权责任。民事侵权责任不一定要到法院,只要双方或者多方能够达成协议这事就行了。民事案件处理过程要按照民事侵权的相关规定,这是依法。
(2) 、客观公正很重要。出了事大家都很紧张,老师紧张、校长紧张,就想息事宁人。息事宁人没问题,只要我们妥善处理好,这个事是可以私下解决的,而且我们鼓励私下解决,这样降低成本,省得免得大家为这个事到法院,诉讼起来成本很高,消耗时间久。客观公正是指要本着事情的本来面目,不能歪曲,而且要公正。对学校、对受伤害的学生,都应该是公正,处理方式要大家都认可,觉得合理,这个很重要。
(3) 、民事赔偿要合理适当。该我们承担的责任,我们必须承担;该我们解决的问题,我们必须解决;不该我们承担的责任,我们不承担,我们不能什么都承担。现在有些家长有一个错误的观念,觉得我这孩子上学,只要出了家门全归你管了。这跟工商一样,跟我们工作人员不一样,工作人员只要你上路去上班,路上发生的事全算工伤这是有规定的。但学生不是,从学校到家门这一段不归我们学校管。即使在学校里头我们后面也要仔细的、具体的去分析,到底我们学校有多大责任,要合理适当。我们不能说因为这家长特厉害,咱们就花钱买省心,然后他狮子大开口,反正我们学校有的是钱,他要多少给多少。当然这种事你要真的做了,也没人追究,但是我觉得还是应该合理适当。相对与我们那个责任,相对于给他造成那个伤害,赔偿是相应的。
(4) 、事故处理要及时妥善。遇了事,别拖着,您那个谨慎小心,应该放在发生事情之前,在预防上多做工作,小心诚惶诚恐。不能说出了事以后吓着老躲着。事情越拖越不利于客观公正和合理适当的解决。孩子得不到及时的补偿,对他的健康的恢复,对他心理创伤的平复都不利。