法律与我国的法律发展

第一篇：法律与我国的法律发展

我国食品安全法律的现状与发展趋势

摘要：当前我国的食品安全状况不容乐观，究其原因是多方面的，其中最主要的是我国的食品安全法律还不完善，与发达国家相比还存在不小的差距。因此，加强和完善我国食品安全法律建设，对保护我国人民群众的身体健康和饮食安全具有重要的意义。

关键字：食品安全、食品法规、食品标准、问题解决

近年来，随着我国经济的快速发展，人们生活水平的不断提高，食品安全问题已成为关注的焦点。人们以往对食品短缺的担忧逐渐变为如今对食品安全的恐慌。重视食品安全，已经成为衡量人民生活质量、社会管理水平和国家法制建设的一个重要方面。

一、我国食品安全法律的现状

1、我国食品安全状况不容乐观。2006年7月29日，中国消费者协会公布了2006年上半年全国消费者投诉情况结果，按投诉问题的性质分类，质量问题、价格问题及合同问题居前三位。在前不久召开的十届全国人大五次会议上，一位人大代表念出了这样的顺口溜：“吃动物怕激素，吃植物怕毒素，喝饮料怕色素，能吃什么，心里没数。”说明近年来屡屡爆发的饮食危机令人惊悚，食品安全问题值得关注。目前，食品安全主要存在的问题表现在三个方面：一是农产品、禽类产品的安全状况令人堪忧。如，化肥、农药等对人体有害物质残留于农产品中;抗生素、激素和其他有害物质残留于禽、畜、水产品体内;重金属污染，即在农禽产品中含有超标、超量的对人体健康有严重危害的重金属物质。二是食品生产过程中使用劣质原料，添加有毒物质的情况屡屡发生。如，用病死畜禽加工熟肉制品;用“地沟油”加工油炸食品等。同时，食品生产过程中存在超量使用食品添加剂现象。如，在面粉中超限量添加增白剂“过氧化苯甲酰”;在腌菜中超标量多倍使用苯甲酸;在饮料中超标使用化学合成甜味剂等。三是病原微生物控制不当。如，一些奶制品生产加工及包装条件简陋，屡屡造成食品变质。易造成食物中毒的病原微生物主要有：致病性大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、沙门氏菌等。

2、我国食品安全法律较多，缺陷也多。目前，我国已颁布涉及食品监管的法律法规有十多部。如，《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国农业法》、《农产品质量安全法》、《食品卫生行政处罚办法》、《食品卫生监督程序》、《消费者权益保护法》等。如，1995年出台的《中华人民共和国食品卫生法》是我国现阶段最全面地对食品卫生、安全作出规定的法律。但该法存在着一些重大缺陷。如该法仅对104种农药在粮食、水果、蔬菜肉等45种食品中规定了允许的残留量，总含291个指标;而国际食品法典则对176种农药在375种食品中规定了2439条农药残留标准。这样我们在执法过程中，就会使许多有害物质蒙混过关，给为非作歹者留下作恶空间。又如该法中没有规定为假冒伪劣食品销售者提供原料及其他材料者予以处罚的内容。我国的《食品卫生法》正式颁布实施已有10多年，已不适应目前食品安全监管的需要，有必要根据新出现的问题加以完善，以有效制止和打击食品生产和流通过程中的有损食品安全的行为，保障人民群众的生命和健康不受侵害。

二、我国食品安全法律存在的问题

1、食品安全法律的适用性差。虽然我国现已颁布的涉及食品监管的法律法规数量多达十几部，但《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《农产品质量安全法》等法律仅对食品质量作了一些概要性规定。而且由于出台时间早，标准要求低，覆盖面窄，没有充分显示新形势下消费者对食品安全的需求。另外，有些法律法规在制定时,并没有充分考虑食品安全问题。当食品安全问题成为突出问题时，就显得很不适应。如，《中华人民共和国食品卫生法》所调整的范围过于狭窄，仅对食品生产、经营阶段发生的食品安全进行规定，没有包括种植、养殖、储存等环节中的食品以及食品相关的食品添加剂，饲料及饲料添加剂的生产、经营或使用。而食品安全问题涵盖了从农田到餐桌的全过程，法律应该反映出整个食品链条，这就使法律出现了较大的法律监管盲区，以致造成对饲料中加入瘦肉精、农药大量残留、滥用抗生素、食品储存污染等诸多问题的监管滞后和监管不力。同时，《中华人民共和国食品卫生法》确定的执法主体职责与现实情况有所脱节。该法第三条规定“国务院卫生行政部门在各自职责范围内负责食品卫生工作”，而1998年机构改革之后，我国已形成了由国家食品药品监督管理局、农业部、商务部、卫生部、国家工商行政管理局、国家质量技术监督检验总局等多个部委共同按职能分段监管的体系。2004年9月，国务院下发的《关于进一步加强食品安全工作的决定》，再次对有关部委的职责分工加以调整和明确。但《中华人民共和国食品卫生法》没有对执法主体职责做出相应的调整，而且卫生系统内部也存在执法体制不顺问题。目前食品卫生执法大多由卫生行政部门的下属事业单位-----卫生监督所进行执法，而在法律上明确规定执法主体是卫生行政部门，既没有委托，也没有授权。所以，由卫生监督所负责执法是言不正，名不顺，由此产生的问题也不少。

2、食品安全法律的操作性差。由于现有的食品安全法律法规没有把食品安全建立在全部食品产业链基础上，所以食品安全法律体系的广度不够，具体标准和法规的制定上也不够协调和系统。有的法律法规规定的比较原则和宽泛，缺乏清晰准确的定义和限制。如《中华人民共和国刑法》对于生产销售假冒伪劣产品金额5万元以上有相对明确的处罚措施，而对于销售金额5万元以下算不算犯罪就没有明确界定。有的法律条款只定性不定量，或者法律概念有歧义;有的条款多年不修订;有的条款已经不能适应变化了的新情况，甚至完全过时，导致对实际问题约束力较低，操作性不强。目前，全国各地一般以食品卫生管理取代食品安全管理，对食品初级生产过程中的安全操作重视不够。同时，在打击假冒伪劣食品，保证食品安全的执行过程中缺乏规范化和持续性，往往在出现重大食品安全事故后，有上级行政机关发布命令，进行一阵风式的检查、处理。当这阵风过后，假冒伪劣商品又重新泛滥起来。这种缺乏规范和持续性打假过程，无法从根本上解决食品安全问题。另外，保健食品、自然食品、生态食品、无公害食品、无公害农产品和绿色食品等定义不清，名词繁多，增加了消费者识别食品安全等级的难度和市场的不透明度。

3、食品安全法律的惩罚性差。有部分法律法规是在计划经济条件下制定的，或者受立法环境、立法技术等多种因素的制约，执法部门既是法律法规的起草者，又是执法和判罚者，因此会不可避免的渗入执法部门的利益，影响公正性。其具体表现为：一是多头执法，影响监管效果。由于食品监督管理部门多，部门之间

各吹各的号，各唱各的调，部门之间不能形成合力，监管责任就难以落到实处。二是执法部门以罚代管、以罚代刑，影响法律的严肃性。三是执法部门立法、执法、判罚三位一体，影响公正性。四是执法力度不够。我国现行法律法规忽视了制假售假行为本身的危害，对制假售假行为处罚较轻。五是由于配套法律法规未出台，一部分法律法规难以执行。虽然我国近年来加大了技术法规的制定，如无公害农产品的出台等，但其立法层次较低，大多数属于推荐性标准，作用有限。

三、完善我国食品安全法律的建议与对策

食品安全法律法规是管理和监督食品安全的基础与依据，良好完善的法律法规将在食品安全方面起到巨大的作用。因此，食品安全法律应当涵盖从农田到餐桌的全过程，不应该存在法律“盲点”。

1、整合现有法律资源。建议与国际接轨，以国际现有的食品安全法典为依据或参考，建立与时俱进、重在防范，科学、全面的食品安全法律体系。目前，应抓紧出台《中华人民共和国食品安全法》。要逐步建立以《中华人民共和国食品安全法》为龙头，其他食品安全法律法规为辅助的多种层次的、立体框架的食品安全法律体系。同时，建议对现有的有关食品安全的法律法规、条例、标准、规范等进行认真清理、补充和完善，将散存于各法律法规中有关食品监管的内容整合，尽可能减少和避免立法和执法上的相互冲突，解决法律体系的混乱，保持法律的同一性，并覆盖“从农田到餐桌”的食品链的所有环节，以确保食品安全的完整性。我们认为食品安全方面的法律法规应包括：标准化、产地环境认证、质量体系认证、产品认证、标签管理、投入品(农药、兽药、饲料、肥料、激素、添加剂等)使用，质量监督检查、食品安全信用、食品安全评价和质量召回等方面的内容。有了完善的食品安全法律法规，就可以保证广大群众能够吃上卫生、安全的放心食品。

2、强化法律的惩罚力度。建议加大对违法违规生产食品的惩罚力度，依法加强权力监督，实施对食品安全的有效保护。当前，我国食品安全性的恶化态势，原因固然很多，但现有法律法规中的惩罚力度较弱是一个重要的原因。如，《中华人民共和国食品卫生法》中规定：处罚金额要根据有无“违法所得”来确定。很显然，食品生产经营者当然不会提供“违法所得”证据，卫生部门在执法过程中对“违法所得”也就难以认定。这样，大量存在的地下熟食品、豆制品等加工窝点，由于违法成本极低，法律法规不仅起不到惩戒作用，实际上是放纵了违法者，结果造成食品污染的态势愈演愈烈。为此，要加大对违反食品安全法律行为的惩处力度，强化对食品生产、经营企业的日常监督管理，确保食品安全法律法规的执行力和可操作性，做到令行禁止、政令畅通。目前，我国虽然对米、面、油、酱油、醋等二十八类食品实行食品安全市场准入制度，但从运行情况来看，普遍存在着执法不严、违法不究或处罚较轻等问题，对食品安全获证企业未能实行连续持久的监管，许多中小食品生产质量管理制度名存实亡，产品出厂基本上不检验，检验设备常年不使用。因此，建议对现有法律进行修改，加大处罚的力度。对那些生产、制造、销售有毒有害的食品的企业和经销商，无论其生产或销售数量的多少，都要移送司法机关追究刑事责任，并罚其倾家荡产，使其永无东山再起的基础和条件。我们认为财产刑和人身刑的同时执行，在一定程度上可以限制假冒伪劣食品的泛滥。

3、整合食品卫生执法力量。建议合并现有的食品监管部门，即将商检、质检、卫生、工商、农业、食品药品监管等执法部门承担的食品卫生监督管理职能合并，克服政出多门、各自为战的局面，在此基础上，建立统一的中国食品(包括农产品)安全监督管理部门----中国食品卫生监督管理局。中国食品卫生监督管理局既脱离国家卫生部的管理，也脱离国家食品药品监督管理局管理，是一个综合的食品卫生、安全管理机构。这一机构对食品生产全过程进行监管，并赋予更高的权威。这样，既有《中华人民共和国食品安全法》等法律法规作支撑，又有中国食品卫生监督管理局为具体的执法者，我国的食品安全管理必将会提高到一个新的水平。

参考文献

[1]《中华人民共和国食品安全法》(最新版)第二十八条

[2]《中华人民共和国食品卫生法》《食品卫生法》第9条。和第二十二条的规定和第四十五条的规定

[3]丁昌东.《我国蔬菜农药残留标准存在的问题与对策》中国标准化，200

4[4]赵晓锋.《中国食品安全管理的现状、问题和对策》美中经济评论2003

[5]中国国家标准化管理委员会.中华人民共和国卫生部GB5749-2006《生活饮用水卫生标准》

[6]李书国，陈辉.我国食品安全问题的现状与对策《食品与营养》2002

第二篇：

浅析我国刑事法律援助的现状和发展

我国的法律援助制度中包含刑事法律援助和民事法律援助两大部分，但是在现实生活中，我们往往都把工作重点放在了民事法律援助中，而忽视了刑事法律援助的存在。刑事法律援助作为人权制度的重要组成部分，作为公平、正义的重要体现，理应在我国

法律援助制度中发挥其不可替代的重要作用。

一、刑事法律援助制度的起源及立法规定

法律援助制度最早起源于十九世纪的英格兰，是缓和阶级矛盾的产物，最初仅仅是一种律师个人道义行为和某些社会团体的慈善行为 。直到20世纪中叶，法律援助才逐步由个人慈善行为转化为国家的责任，在这一时期，西方发达国家纷纷通过立法的形式，将法律援助制度化。

我国的法律援助则开始于1994年，时任司法部部长的肖扬同志提出了在我国建立法律援助制度的设想，并开始在全国进行了试点。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会四次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，首次以立法的形式，规定了我国刑事法律援助制度的基本原则和框架。这也是在我国立法史上，首次明确提出“法律援助”的概念，并将法律援助写入法律。而我国整个法律援助制度的确立则是始于1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》，该部法律专设一章，明确规定了法律援助的受案范围和律师的法律援助义务，从而确立了我国法律援助制度的框架。可见我国的法律援助制度最早起源于刑事法律援助制度的建立。

1997年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条对刑事法律援助做了详细的规定，2012重新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在此基础上，将刑事法律援助的受案范围、实施阶段进行了进一步的扩大，在受案人群中增加了为限制行为能力人和无行为能力人提供法律援助，在受案范围中增加了为无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，从原先的仅在刑事审判阶段提供法律援助，扩展到在侦察、起诉、审判整个刑事诉讼过程中，使刑事法律援助能够真正担当起维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的国家责任。

而我国的《法律援助条例》作为行政法规，又进一步对刑事法律援助的受案范围、条件进行了补充规定，增加了自诉案件的刑事法律援助。

可以说，我国的刑事法律援助的受案范围已经非常的详尽了，几乎涵盖了整个刑事诉讼的全部过程，主要包含了未成年人刑事辩护，盲、聋、哑、限制行为能力人刑事辩护，死刑、无期徒刑刑事辩护和经济困难人员的刑事辩护三大部分。

二、我国刑事法律援助所存在的问题

据不完全的统计，2011年我国民事法律援助案件共达到80余万件,但刑事法律援助的数量自2006年来几乎始终保持在11万件左右，一直没有大的增长，仅占到全部法律援助案件的20%左右。以我市所提供的法律援助案件的统计为例，2007年民事法律援助案件数与刑事法律援助案件数量基本持平，但到了2011年民事法律援助案件数增长了近三倍，而刑事法律援助案件却减少了50%，于整个法律援助案件的增长趋势极为不符。且近五年来，我市提供的刑事法律援助案件的类型仅包含未成年人辩护和死刑、无期徒刑刑事辩护两大指定辩护，未涉及到犯罪嫌疑人、被告人自己申请的刑事法律援助案件。造成这种局面的主要原因有以下几个方面：

(一)法律援助机构没有充分认识到刑事法律援助的重要意义，对刑事法律援助存在误解。

在实践中，法律援助机构很少主动接受受援人的申请，都是被动的接受法院的指定，认为刑事法律援助仅是法院指定的案件，刑事法律援助是法院的职责，法院不指定，法律援助机构便不应当主动的介入到刑事诉讼程序中，法律援助机构在刑事法律援助中处于辅助地位，而不应当是主导地位。这是因为一方面大部分的没有认识到刑事法律援助在我国体现我国司法公正体系中的重要作用，忽略了在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人同样处于弱势地位，同样需要法律援助给予援助。另一方面，由于刑事辩护的风险大于民事代理，刑事法律援助本身是无偿的，其风险相对于普通的刑事辩护更加大一些，导致了一些法律援助机构存在畏难思想，不希望或者不愿意承担刑事法律援助。

(二)法律援助机构不注重宣传，导致刑事法律援助在大众中的知晓度相对较低。

从近几年的工作中我们能够发现，各级法律援助机构在日常宣传中，均注重民事法律援助的宣传，很少或不对刑事法律援助进行宣传。这种宣传方式，直接导致大众普遍认为，法律援助只是民事纠纷提供援助，对于犯罪嫌疑人、被告人不提供法律援助，从而使得应当得到刑事援助的犯罪嫌疑人、被告人丧失了他们所应当享有的权利，公安部门、检察部门也因为不了解刑事法律援助的受案范围和条件，而拒绝为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人转交法律援助申请。最近新修订的《刑事诉讼

法》对刑事法律援助的受案范围进行了扩大，对于刑事法律援助的申请阶段也做了扩大规定，我国的各级法律援助机构仍没有抓着这一宣传的大好机会，对刑事法律援助进行专题宣传，错失了扩大刑事法律援助影响力的有利时机。

(三)法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。

目前刑事法律援助都是到了法院审判阶段才介入，在

侦查、起诉阶段基本上不介入。导致这种现象的原因是，对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法和法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

法律援助机构没有与公安机关、检察机关和审判机关建立联动工作机制，缺乏了可实际操作的规范性文件，现阶段的法律法规中涉及此项的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。

(四)法律援助机构不能够充分保障辩护律师行使辩护职责，严重影响了辩护律师的辩护积极性。

在刑事诉讼中，辩护律师的调查取证有时候将对被告人的判决起到决定性的作用，但是因为刑事法律援助案件的办案补贴本身较低，调查取证的费用又相对较高，辩护律师要调查取证，就要自己承担有关费用，严重影响了刑事辩护律师的积极性。同时，由于我国现行的刑事诉讼制度中，对于律师行使辩护的行为进行了诸多的限制，导致辩护律师在辩护过程中阻碍较多，没办法充分行使其辩护职责，刑事法律援助的公益性，导致了大部分的援助律师更不会积极地行使辩护职责，从而影响了刑事法律援助的办案质量，使刑事法律援助流于形式，犯罪嫌疑人、被告人对于刑事法律援助不再信任，进一步制约了刑事法律援助的发展。

三、完善我国刑事法律援助的措施

(一)充分认识到刑事法律援助的重要性

平等是现代法的基本原则，法律面前人人平等，不仅仅是口号，更是社会实践的内容。我国《宪法》第33条规定：“公民在法律面前一律平等。”这要求，公民在司法面前享有平等的地位。为经济困难的嫌疑人或者被告人提供刑事法律援助，体现了国家对公民的平等保护，体现了公民在法律面前一律平等的宪法要求。在刑事司法领域，没有律师参与的审判，至少在程序上被认为是不公正的审判，这已经成为国际社会普遍的共识。保障嫌疑人、被告人在刑事诉讼各阶段能够有效的律师帮助，己经成为衡量程序是否公正的标准之一。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序：为了使这一程序公正地进行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”因此，提供法律援助不仅有利于被告人的基本人权得到保障，也有利于受害人的合法权益得到法律的保护，对减少社会不稳定因素，促进社会和谐具有重要意义。

(二)扩大对刑事法律援助受案范围的宣传，提高其在公众中的知晓度。

我国的《刑事诉讼法》和《法律援助条例》对于刑事法律援助的受案范围和申请手续都有了明确的规定，但是人们往往更注重或者倾向于民事法律援助部分，忽略了刑事法律援助部分，作为刑事法律援助的实施者和管理者，法律援助机构应当重视自己担负的责任，借助新《刑事诉讼法》即将实施的契机，扩大对于刑事法律援助的宣传，采取多种宣传方式，将刑事法律援助的受案范围、审批条件广泛的宣传出去，尤其是应当将新《刑事诉讼法》中专门针对法律援助新增加的章节进行专门的宣传，可以就扩大的刑事法律援助范围进行专题宣传，以扩大刑事法律援助的知晓度，让越来越多的人了解刑事法律援助，同时还应当在公安部门、检察部门、审判部门等部门进行刑事法律援助的宣传，并在这些存放刑事法律援助的宣传材料，在公安部门、检察部门向犯罪嫌疑人告知其诉讼权利时，能够将其拥有申请刑事法律援助的权利告知他们，以便使犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利在侦查阶段、起诉阶段得到充分保障。

(三) 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。

由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。首先，制定约束力较高的规范性文件，尽快出台行政法规效力以上的法律法规，将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。其次，各地可以根据本地区的实际情况，在施行过程中制定具体的实施方案，并将这种实施方案落实到实处。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

(四)建立有效辩护机制，确保刑事法律援助律师能够充分行驶 辩护人辩护职责。

只有刑事法律援助的辩护律师充分行使辩护职责，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益才能得到保障，刑事法律援助的作用才能得到充分体现。这就要求法律援助机构一方面加大对刑事法律援助的资金投入，为刑事辩护律师充分行使调查取证的权利提供财政保障，鼓励援助律师积极行使调查取证的权利;另一方面，法律援助机构应当主动与侦查部门、检察部门、审批部门进行沟通，为刑事法律援助的辩护律师在法律规定的范围内行使辩护职责，提供不同于有偿辩护案件的便利条件，以体现刑事法律援助案的公益性。法律援助机构应当充分保障辩护律师在辩护过程中的权利，在辩护律师受到阻挠时，能够充分发挥机构作用，积极协调同各部门的关系，消除援助律师在辩护过程中的障碍。

(五)提高刑事法律援助的质量，构建刑事法律援助案件质量监督体制。

虽然刑事法律援助是无偿的，但是因为其所肩负的社会责任和国家责任，刑事法律援助的辩护质量关乎了刑事法律援助事业的进一步发展，所以刑事法律援助的辩护质量显得尤为重要。在实践中，法律援助机构应当建立法律援助案件质量监督体制，在整个刑事诉讼过程中，确保法律援助律师认真、负责的行使辩护人的职责，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利得到充分的保障。法律援助机构应当建立会见旁听制度，用以监督辩护律师能够在会见过程中充分了解犯罪嫌疑人、被告人的案件情况，保障犯罪嫌疑人、被告人的案情不被遗漏。法律援助机构应当建立庭审旁听制度，确保援助律师能够认真参与庭审，充分行使辩护人的辩护职责。法律援助机构应当建立案件回访制度，从而了解法律援助律师在整个办案过程中是否有存在违规违纪行为。法律援助机构还应当建立奖惩机制，对于认真行使辩护责任的援助律师给予适当奖励，对于在辩护过程中存在违法违纪行为的辩护律师，给予惩罚措施，以做到赏罚分明，既激励了援助律师提供法律援助的积极性，又可以对于侵害受援人合法权益的行为给予惩罚。

第三篇：我国独立董事制度的现存问题与法律对策

邱永红

【摘要】

独立董事制度作为内地新近引进的制度,旨在解决内地上市公司特殊历史条件下产生的“一股独大”问题,规范和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度在内地实施五年多来，成效显著，但也存在一些亟待解决的问题。本文试从实证分析的视角探讨内地上市公司独立董事制度的不足与完善。 【关键词】证券交易所;独立董事;完善对策

一、独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进

(一)独立董事制度的缘起与发展

独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并未设独立董事。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股权结构发了巨大变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵。为此，许多国家纷纷进行公司治理机制改革。改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取，防止“内部人控制”行为的发生。1940年，美国《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40%的独立人士。

20世纪70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。例如，纽约证券交易所于1977年首次引入了独立董事制度，要求每个到该交易所上市的上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。殆至1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且建议董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。[①] 进入20世纪90年代以来，美国《密西根州公司法》率先采纳了独立董事制度。该法第450条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。美国其他各州公司立法也纷起仿效，采纳了独立董事制度。此外，英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会。该委员会于1992年制订了关于上市公司的《最佳行为准则》，建议上市公司“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能够对董事会决策起重大影响的非执行董事”。在立法和规则的要求下，英、美等国家的公司聘请独立董事蔚成风潮，公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重，同时该数字还有不断上升的趋势。OECD在《1999年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是62%，英国34%，法国29%。《财富》杂志显示，美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，独立董事高达9人，占81.8%。如摩托罗拉公司董事会12席中，有9席为独立董事;美林集团董事会由16位董事组成，其中11位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美国投资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔500家指数中的1165家公司进行统计，在11674名董事中，独立董事的比例为62.2%;而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例平均以每年1%的速度增长，从1995年的64.7%上升到1996年的65.8%，再到1997年的66.4%。

安然事件发生后，美国进行了罗斯福时代以来最大的改革，2001年美国国会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必须拥有50%以上的独立董事;2002年纽约证券交易所(NYSE)在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会必须有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。 尤值一提的是，独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家，大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》(2004年版)[②]第二部分第6条第5项要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。

2002年，日本完成战后50余年来规模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布商法最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。[③]2006年5月1日，修订后的新《日本公司法典》正式实施，新《日本公司法典》第四章第十节(第400条-422条)对独立董事制度做了更加具体而明确的规定。[④]

(二)内地独立董事制度立法的演进

1993年，青岛啤酒在香港和上海发行上市。按照香港联交所上市规则的规定，青岛啤酒聘请了两名独立董事，从而成为内地第一家设立独立董事的境内上市公司。当时担任青岛啤酒独立董事的是阮北耀和于福忠。显然，该公司之所以设立独立董事，与其说是出于改善本公司的治理结构目的，还不如说是出于在香港证券市场上市股票的目的。也正是因为如此，该公司设置独立董事的行动，并未受到当时其他上市公司重视。

1997年12月16日，中国证监会发布《上市公司章程指引》，[⑤]其中第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：(一)公司股东或股东单位的任职人员;(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员);(三)与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员”。该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说井非强制性的规定。

1999年3月29日，原国家经贸委、中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，对境外上市公司如何建立健全外部董事和独立董事制度提出了要求，规定“公司应增加外部董事的比重;董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事);外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责;外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料;独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明;公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效;2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会;独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况”。[⑥] 2000年9月，在全国企业改革与管理工作会议上，原国家经贸委明确提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。同年9月，原国家经贸委会同有关部门起草，国务院办公厅转发《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》，正式提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。

2000年9月，深圳证券交易所(以下简称深交所)向社会公布的《创业板股票上市规则》(送审稿)中对独立董事制度进行了较为详尽的规定。同年11月，上海证券交易所制定了《上海证券交易所上市公司治理指引(草案)》，要求上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%”。[⑦] 2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。

2001年8月16日，为进一步完善内地上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，并要求上市公司的董事会在2002年6月30日前至少有2名独立董事;在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。《指导意见》的发布实施，标志着在内地上市公司中强制性引入独立董事制度的开始。

2002年1月9日，中国证监会和原国家经贸委联合颁布实施了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)。《准则》在内地现行公司法的框架下，明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行为准则;在规范控股股东行为、利益相关者、信息披露等关键问题上对上市公司提出了要求;规范了董事的行为，并明确要求上市公司按照有关规定建立独立董事制度。

2004年12月7日，中国证监会颁布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。在原有的独立董事会制度基础上，要求上市公司应当建立独立董事工作制度，董事会秘书应当积极配合独立董事履行职责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，及时向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。同时，独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交述职报告，对其履行职责的情况进行说明。

2006年1月1日，新修订的《公司法》正式生效，其第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。根据新《公司法》的上述规定，中国证监会于2006年5月起草了《独立董事条例(草案)》，并已上报国务院审查。[⑧] 据中国证监会统计，截至2005年年底，全国1377家上市公司已配备了4640名独立董事，平均每家公司3名以上。

二、内地证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新 —以深交所为例说明 为把好独立董事入门关，把“花瓶”排除在独立董事大门之外，从制度上挑选有时间、有精力、诚信勤勉的人员担任上市公司独立董事，并促使独立董事勤勉尽责地履行其职责，充分保护广大投资者的合法权益，深圳、上海证券交易所在独立董事制度建设方面均进行了积极而卓有成效的探索。下面以深圳证券交易所(以下简称深交所)为例，来阐述证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新。

(一)建立选聘前公示制度，引进社会监督 深交所规定，上市公司在发布召开关于选举独立董事的股东大会通知时，应当将独立董事候选人的有关材料(包括但不限于《独立董事候选人声明》、《独立董事提名人声明》、《独立董事履历表》和《独立董事候选人关于独立性的补充声明》)，以传真的形式报送深交所，同时以特快专递的形式将上述材料原件报送深交所。在向深交所报送上述材料前，上市公司董事会秘书应当对照前款的要求，检查报送材料内容的完备性。公司董事会对独立董事候选人的有关情况有异议的，应当同时向深交所报送董事会的书面意见。

为充分发挥社会监督的力量，在上市公司披露独立董事候选人资料后五个交易日内，深交所在其网站(/oecdrule.htm。

[③]但该法没有强行规定公司有义务建立独立董事制度，而是给予公司在传统的监事制度模式和独立董事制度模式之间进行选择的权利，让公司选择符合自身治理结构的经营监督模式。

[④] 参见吴建斌等译：《日本公司法典》，中国法制出版社，2006年3月版，第199-209页。

[⑤]2006年3月16日，中国证监会对1997年12月16日发布的《上市公司章程指引》进行了修订。修订后的《上市公司章程指引》第一百零四条对独立董事制度也做了相应的规定。

[⑥] 此处所称“境外上市公司”是指注册地在内地，但在境外发行股票和上市的公司。此外，在内地，董事可分内部董事(inside director)、有关联关系的外部董事(affiliated outside director)与无关联关系的外部董事(unaffiliated outside director)，即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事;有关联关系的外部董事(灰色董事)，指与公司存在实质性利害关系(如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供应商的总裁)的外部董事;独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。独立董事不兼任公司高管职务，属外部董事范畴;又不与公司存在实质利害关系，故不同于关联董事。

[⑦] 由于各方面的原因，上述《创业板股票上市规则》(送审稿)《上海证券交易所上市公司治理指引(草案)》均未发布实施。

[⑧]目前，《独立董事条例(草案)》处于拟订过程中，因此尚未向社会公开。

[⑨] 《独立董事备案办法》于2005年5月20日由深圳证券交易所发布，属于证券交易所制定的业务规则，对上市公司及其董事(包括独立董事)具有法律约束力。

[⑩]2005年5月21日，也就是深交所发布《独立董事备案办法》的次日，吉林炭素股份有限公司(简称吉林炭素)披露了深交所对公司独立董事任职资格关注函有关内容。深交所认为，吉林炭素上市以来，违规向控股股东吉林炭素集团提供巨额资金，未及时履行审议程序和披露义务，公司独董徐传谌、杜婕未履行勤勉义务，未主动关注公司相关重大事项，被深交所于2004年8月17日予以在上市公司范围内通报批评。深交所对此事予以关注，要求该两名候选人在担任独立董事后，严格按法律法规、《深圳证券交易所股票上市规则》的规定切实履行诚信勤勉义务。因此，徐传谌、杜婕这两位独立董事成为《独立董事备案办法》出台后第一例被深交所“关注”的独立董事。

[11]参见《独立董事备案办法》第八条。

[12]参见《独立董事备案办法》第九条。此外，《独立董事备案办法》第十条还规定：“上市公司或者相关人员违反本办法的，本所按照《股票上市规则》的有关规定对其采取惩戒措施”。

[13]《指导意见》第二条规定了独立董事的任职条件：“

(一)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格;

(二)具有本《指导意见》所要求的独立性;

(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;

(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;

(五)公司章程规定的其他条件”。

此外，《指导意见》第三条对独立董事的独立性做了具体规定，有关该条规定详见下文。 [14]为全面客观的评价内地独立董事制度在上市公司运作中发挥的作用，并发现实际存在的问题，中国证监会上市公司监管部于2006年委托深圳证券交易所开展了题为“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调研活动。调研由深圳证券交易所、上海证券交易所、深圳证券信息公司的多个业务平台下发调查问卷，得到了迄今为止关于内地独立董事制度的调查中样本数量最多、涉及问题最广的调查数据，调查较为全面、客观，基本能够反映我国独立董事制度的实施现状。深圳证券交易所还专门为此撰写了详细的调查报告，但未公开发布。本文部分数据来源于该调查报告。

调查样本的基本情况如下表所示： 调查对象类型 总数

实际回答数量 所占比例 上市公司

1377家(截至2005年底) 868家 63% 独立董事

4640人(截至2005年底) 1965人 42% 证券公司 109家 33家 30% 基金公司 57家 23家 40% [15]谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社2004年8月版，第57页。

[16]独立董事的独立性问题，在其发源地美国也没有得到彻底解决。以破产的安然公司为例，在安然事件爆发前，安然公司17名董事会成员中，有15名为独立董事，其中不乏社会名流，包括美国奥林匹克运动委员会秘书长、美国商品期货交易管理委员会前主席、德州大学校长、通用电气公司前主席兼首席执行官、英国前能源部长等等。安然公司的独立董事们从安然公司直接领取各式各样的收益，仅在2000年，安然公司召开了九次董事会，独立董事每人接受了公司7.9万美元的薪金。安然共签署了七份涉及14名独立董事的咨询服务合同，还有许多项与不同独立董事所在企业进行产品销售的合同，或是向一些董事任职的非盈利机构捐款。安然董事会被人称为“有浓厚人际关系的俱乐部。”安然公司独立董事同公司内部人一起通过各种方式从公司猎取收益，直至公司破产。

[17]例如，美国《密西根州公司法》第450条规定，担任独立董事的人，在过去3年内不得是：(1)本公司或子公司的高级职员或雇员;(2)与公司之间从事过10万美元以上的交易;(3)上述两类人的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系;(4)独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。美国律师公会则采用概括式对独立董事的独立性进行了简单明了的界定：只有董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系才可以被认为是独立的。

[18] 目前，在内地一些上市公司中，为该上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的其他人员担任了该上市公司的独立董事，其独立性很值得怀疑。但由于《指导意见》中未作禁止性规定，证券交易所在备案审查无法律依据对此等人士的独立性提出异议。

[19] 《公司法》(1993年颁布)第一百一十六条规定：“董事会每至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事”。 [20]与大多数上市公司的监事会一样，伊利监事会在历史上也基本上没有行使过什么监督权。所以对其“出位”表现唯一合理的解释是，监事会被公司实际控制人当成了排除异己(不听话的独立董事)的工具。这不能不说是监事会制度的悲哀。

[21] 上述两个案例均来源于中国证监会主编的《上市公司监管案例汇编》(内部资料)。 [22]值得关注的是，从公开资料可以发现，杨华就任外运发展独立董事职务，本身就与《指导意见》的要求相抵触。2004年4月10日，杨华在辞去外运发展董事职务的同时，被董事会提名为独立董事候选人，随后被股东大会选举为独立董事。而《指导意见》明确要求，最近一年内曾经在上市公司或者其附属企业任职的人员，不得担任独立董事。

[23]参见盛义：《中国独董调查及制度反思》，载于《中国证券报》2005年7月28日，第A10版。

[24]例如，中钨高新拟续聘的一独立董事候选人在董事会审议为某公司提供4472万元担保的议案时，在4名董事(包括2名独立董事)提出资料不充分、担保可能给公司带来较大风险的情况下，仍投了赞成票。麦科特拟续聘的三位独立董事候选人因大股东资金占用及公司信息披露违规被交易所公开谴责。

[25]参见盛义：《中国独董调查及制度反思》，载于《中国证券报》2005年7月28日，第A10版。

[26] 从郑百文1996年上市起，陆家豪就开始担任该公司独立董事。郑百文虚假上市和上市后信息披露虚假等问题暴露后，2001年9月27日，中国证监会作出处罚决定：对郑百文董事陆家豪处以10万元罚款。陆家豪不服处罚，反将中国证监会告上法庭。北京市第一中级人民法院认为，陆家豪提起诉讼的时间已经超过了我国《行政诉讼法》规定的期限，故驳回陆的起诉;2002年11月15日，北京市高级人民法院作出终审裁定，驳回陆的上诉。陆家豪告证监会的官司画上句号。

[27] 据统计，25%的独立董事从未参加过培训，60%独立董事仅参加过一次培训。自独立董事制度建立以来的5年中，证券市场形势发生较大变化，监管法律体系也在逐步完善。85%的独立董事没有参加或只参加1次培训，其对市场规则的认识难以保证其勤勉尽责。此外，88%的独立董事认为必要安排持续的独立董事培训。培训需求与现实的巨大差距要求证券交易所应建立独立董事强制培训制度。

[28] 就内地而言，大股东一般是指上市公司控股股东和持有上市公司股份5%以上的股东，中小股东一般是指持有上市公司股份5%以下的股东。

[29]新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度(又称股东派生诉讼制度)，即董事、监事、高级管理人员、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

新《公司法》第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。

[30] 例如，《刑法修正案(六)》第五条完善了虚假陈述罪的构成要件：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

又如，《刑法修正案(六)》第九条新增了掏空上市公司资产罪：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

(六)采用其他方式损害上市公司利益的”。

[31]要以独立董事和监事会的本质的角色定位作为协调的基础。独立董事也是董事，就其本质而言仍然属于公司的业务执行机关，虽然它具有一定的监督功能，这是为了克服公司治理结构中出现的内部人控制现象。监事会的本质角色是对公司的业务执行机关的行为进行有效的监督，虽然它在我国并没有发挥有效的监督作用。我们认为，界定独立董事和监事会的权限范围仍然不能背离二者的角色定位，而应该在传统的框架内对二者进行完善，而不应该一味的追求所谓的“公司治理结构的革命”的轰动效应。

[32]在有专门监督机关—监事会存在的情况下，独立董事职能应侧重于介入关联交易、发表独立意见、对内部董事和大股东进行制衡，促进公司经营活动、使其有利于全体股东和公司利益，以及做好战略咨询和决策参谋、促进公司发展。独立董事的监督职能应主要放在为履行好这些职能所进行的监督和监事会法定监督职能之外的监督。

第四篇：我国企业与跨国公司投资纠纷的法律思考

何家芳

(装备指挥技术学院，北京101416)

摘要：本文结合达能与娃哈哈并购纠纷案例，分析在跨国公司投资过程当中我国企业与其产生纠纷的原因，对我国企业在这一问题上可能面临的风险进行阐述，并针对这一问题提出了风险防范的一些措施。

关键词：跨国公司;投资;法律风险

一、从一则案例说起2007年4资引发的纠纷案例。产以“娃哈哈”为商标的饮料类产品。娃哈哈、达能各持股股权卖给达能，达能跃升到资公司未果，双方改签一份商标使用协议，其中一款称“中方将来可以使用其他产品的生产和销售上，而这些产品项目已提交给娃哈哈与其合营企业的董事会进行考虑。”正是这一条款，引发了强行收购风波。在达能看来，对娃哈哈把商标应用在非合资公司且未经董事会同意提出抗议，有权保护其品牌不被任意使用。公司所属的其他非合资公司

二、在跨国公司投资中与我国企业产生冲突的主要原因分析

1.跨国公司对外投资的基本动因与中国投资环境产生冲突我们一般认为，说，尽管收益最大化是跨国公司对外直接投资的原始动力，权优势、所有权。优势不仅包括生产要素价格、基础设施状况，还包括法律、政治、文化等制度环境。对这一投资动因的分析表明，因素，而东道国的投资环境对跨国公司的投资决策和规模也有极为重要的影响。于权力主导型经济之下，位。在市场经济下，行。但是，此，党中央在但却是从根本上意识到了这一问题的严重性，从而改变思路。第二，法制环境恶劣。加入WTO已五年，但某些国内法律与国际法律尚未接轨，或者法律接轨了，企业的思维没有接轨，在与外资往来过程中产生纠纷。这种混乱局面是在改革开放过程当中必然伴随的现象，自然也会给我们带来这样那样的法律问题。越少。第三，人员观念和素质落后。只想帮助我们不想赚钱，投资商运作被投资企业资产极其敏感，际是运作观念的冲突。在这种冲突之下政府应充分发挥调控作用，利用制度法规引导协调，以形成地区相对良好的投资理念，使内外双方达到共赢。

1996跨国公司对外投资的最基本动因是追求利益最大化。在向市场经济转换的过程中存在这样一些问题：政府应该提供全面、2006年末把经济发展“又快又好”，改成“又好又快”，虽只一个顺序之差，这是违背基本商业规律的。地方政府、企业，甚至企业职工对外来5l%的控股地位。当时，达能提出将“娃哈哈”商标权转让给合是正当的商业行为。任何一个企业，无论内资还是外资，都因此，51%的股权。①企业的所有权优势是指所在国企业难以获得的资产及其跨国公司投资过程中的利益实现是实施对外投资战略的决定性观念的落后体现在地方政府、49%，亚洲金融风暴后百富勤将40亿元人民币强行并购杭州娃哈哈集团有限但是英国经济学家邓宁但决定其具体投资行为的是所有这种状况的存在很可能产生各种纠纷。因随着我国法制建设的逐步完善，中方企业希望外来投资者

5家公司，生(娃哈哈)商标在区位 我国长期处政府服务错月，达能与娃哈哈并购之争成为全国乃至全球瞩目的焦点，这是一起典型的跨国投年娃哈哈与达能公司、香港百富勤公司共同出资建立达能欲以 内部化优势和区位优势。内部化优势是指跨国公司将其拥有的资产或技术加以内部使用而带来的优势。第一，有效的公共设施服务，不应涉足具体的微观经济运引进投资者成了地方政府的主要工作。这类问题会越来对于如何处置资产容易产生冲突。这一冲突的背后实

2.投资双方对国际投资相关法律规则的了解存在差距产生冲突

(1)对知识产权法律规则的了解存在差距。“达娃之争”这样的纠纷在中国并不是第一次。自中国加入wT0后，这类纠纷就层出不穷，主要原因在于中国企业不是很熟悉知识产权法和国际相关规则。近几年，越来越多的中国企业开始面临与跨国公司之间的知识产权纠纷。此类知识产权案件呈现出国内外影响大、争议时间长、法律问题复杂等特点。目前中国企业应对跨国公司知识产权纠纷现状的整体形势不容乐观。

(2)对企业产权的法律效力认同存在差距。在合资企业当中，普遍存在同业经营现象，案例中达能和娃哈哈各自也都生产饮料。跨国公司刚到中国投资的时候，一般都严格遵守法律规范，一切按法律行事，但后来发现这一方法在中国行不通，这跟中国的国情有很大关系。对跨国公司而言，购买了企业财产，兼并了相关企业，应归合资企业所有。而从我们的政府和企业出发，招商引资是希望借助这一形式扩大实力，对合资企业的资产起觊觎之心是理所当然。为一纸空文。这种情况下必然产生冲突。

三、我国企业在这一冲突中面临的法律风险及其防范1.我国企业面临的法律风险 (1)陷入知识产权纠纷的风险。

我国在引进外资过程中，往往仅看到外方的先进技术、中已掌握的知识产权，往往轻易低价转让给外方，在合资协议中未对企业品牌进行严格管理，接体现知识产权价值的，企业可以借别人的技术，商标。一旦商标丢失就失去了市场，在竞争中将彻底失败。程中，激烈的竞争是不可避免的。然而，用别人的品牌只是权宜之计，不是长久发展模式。如果不及时改变对企业品牌不重视的态度，会延误企业的发展。(2)丧失企业自主控制权的风险

近年来，外资并购目标直指国内各行业的龙头企业，已经导致许多行业的龙头企业被控制。以“达娃事件”为例，合资企业中方开始占份。通过并购我国的大中型企业，跨国公司不仅可以以较低的成本获得成套生产设备以及熟练的劳动力，而且能够不露痕迹地突破我国产业政策和行业准入的限制，销售渠道占有相当的市场份额。 2.防范风险的一些措施

(1)积极做好知识产权纠纷的事前事后防范。“达娃之争”引发了我们对企业如何防范风险的思考，尤其在应对跨国知识产权纠纷方面，先进制度，实际上却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。应积极利用这一制度，又应对其加以适当限制，做出全面考虑。今所有市场经济重要制度中最年轻的制度，产权领域的优势垄断利益。我们一方面应该尊重和保护知识产权，用知识产权等不正当竞争行为。我国要实现合理的国际直接投资中的知识产权保护，意在知识产权保护制度与国际接轨时，因过度保护跨国公司的知识产权而给本国的经济发展造成的阻碍。我国企业在签订合同时应当严格审查合同的各项条款，量选择适用中国法律，对法律的不熟悉很容易成为将来纠纷解决的一大障碍。企业发生纠纷也要积极应对。在发生纠纷后，当协助企业做好知识产权的管理工作，指导企业如何把自己的品牌通过知识产权的方式保护

从法律上看这个企业的一切资产权利都在一些地方， 从而丧失原有市场上的优势地位。以至陷入知识产权纠纷。购买别人的专利，49%的股份，但达能通过股权转让达到应吸取经验教训。有许多不完善之处。应尽量通过和解方式解决。却不能很好的利用自己手在市场中，但是要坚持使用自己的 通过被并购企业的“初看起来知识产权是一种因此，在进行技术转移时既"②知识产权保护制度是当跨国公司容易利用其在知识另一方面也要坚决抵制滥聘请专业律师把关，而有关政府部门应又或者51%的股必须注尽即使是具有法律效力的东西也会沦 著名品牌，商标是最直发展中国家在引进外资合营的过但一旦与外国

起来。为企业搭建优质、高效的知识产权服务平台，为企业提供知识产权的咨询、交流和其他法律服务。

(2)加强企业风险防范意识和能力。防范企业风险是一个复杂的问题。首先，从国家角度出发，要努力整体推进整个社会经济环境的好转，构建社会诚信体系，推进法治完善。其次，从企业自身角度看，要明确企业防范的专门法律机构，形成完善的风险防范制度。法律风险防范要贯彻在决策机制上，体现在企业工作流程中，约束在管理制度下，要自觉形成—套防范风险的法律应急预案。比如，当纠纷出现以后如何应对政府主管部门，如何应对行业影响，如何应对市场影响等。

(3)JjU快反垄断立法步伐。出于保护本国产业结构和产业安全等方面的需要，各国对准许外资进入的领域都会进行一定的限制。断和限制外资并购法律的影响。尽快制定反垄断法，约束外商的不正当并购行为。注释：

①赵晓笛.发展中国家国际直接投资发展之路——投资发展周期理论述评济，2007②[日]富田彻男.市场竞争中的知识产权—254. 参考文献：[1]沈四宝.对外贸易法律制度若干问题[2]刘笋.知识产权保护立法的不足及(2).

[3]沈坤蒙.外国直接投资与中国经济增长(8)：56—58.

防止行业垄断符合国际立法潮流。 EM].廖正衡等译.北京商务出版社，[M].北京：对外经济贸易大学出版社，TRIPS协议与国际投资法的关系EJ].管理世界，1999我国应当[J].中国流通经2000.2532004. [J].政法论坛，2001，中国企业在国际市场上的开拓和发展同样遭受国外反垄控制外资并购、，.

第五篇：关于我国当前法律援助工作中遇到的问题与解决办法

我国从1994年开始建立法律援助制度。十年来，法律援助事业迅速发展，为实现社会平等，促进司法公正，推动社会文明进步发挥了积极作用。3月，九届全国人大四次会议通过的“十五”计划纲要，明确提出要建立法律援助体系。我省第九届人大常委会第三十次会议于1月20日以地方立法形式通过《福建省法律援助条例》，并于5月1日起正式施行。同时省委

、省政府将“建立面向弱势群体的法律援助中心”列为为民办实事项目之一，有力地促进了法律援助事业更快、更好地发展。但是，在运作过程中，也存在一些不容忽视的问题：

一是有限的法律援助资源与大量的法律援助需求之间的矛盾较突出。我国正处在社会主义初级阶段，一方面有众多的法律援助需求者，特别随着法律援助制度的实施和普法宣传的深入，广大群众尤其是社会特殊群体的法律意识不断增强，法律援助的需求量越来越大;另一方面，由于经济发展水平还不高，能够用于法律援助的资源有限，受到人力、财力等条件的限制，各地法律援助中心只能量力而行，受理的法律援助案件仅局限于刑事指定辩护案件以及经济特别困难的当事人寻求法律帮助的案件，其他许多依法可以获得法律援助的事项，我们还不能予以满足。

二是对开展法律援助工作在认识上比较模糊。一些人认为开展法律援助工作可有可无，要么抱着能搞则搞，不能搞就拉倒，要么实行“会上重要，会后次要，碰到实际困难不要”的作风，导致人员不到位，职能没发挥的局面;还有一些人认为开展法律援助工作是律师的事，在职能上界定错误;也有一些人认为法律援助中心就是承担法律援助任务的机构，今后所有的法律援助案子都应该由法律援助中心的律师承担该项任务，以此抹杀法律援助机构的行政管理的职能。

三是法律援助经费没有保障。由于基层财政困难，领导一怕增加人员编制，二怕增加负担，很难在经济上予以支持，多数地方只给予少量的开办费，法律援助工作所需的业务经费没有纳入同级财政预算;个别人甚至地方连开办费都做不到，存在“法律援助中心”机构批准后长期不挂牌开展工作的状况，有名无实。

四是法律援助案件的质量不高。由于经费的制约，法律援助机构考虑不增加办案费用负担，在承办法律援助案件工作中走过场，工作不认真细致，直接影响案件质量的提高;而有的援助机构由于缺乏必要的工作资料，东拼西奏，工作效益可想而知。

此外，宣传力度不够，队伍建设未加强，工作制度不完善，对法律援助工作管理指导不足等，都严重制约法律援助工作的正常开展。当前，面对现实，如何把法律援助工作抓紧抓好是摆在我们面前的重大课题。笔者试图从以下几个方面谈点粗浅看法。

一、加大宣传力度，提高加快发展法律援助事业重要性的认识。

法律援助是国家的义务和政府的职责，法律援助工作不仅是贯彻“法律面前人人平等”的社会主义法制原则的本质要求，也是贯彻党和政府全心全意为人民服务宗旨的必然体现，是贯彻江总书记“三个代表”的重要思想、进一步改进作风的一项十分重要的工作。法律援助既是一项法律专业性很强的工作，更是一项群众工作，它直接面对广大人民群众，特别是面对社会的弱势群体，解决他们在平等实现自己合法权益方面存在的困难和问题，也就是“请不起律师，打不起官司”的问题。贯彻落实“三个代表”重要思想，当前很重要就是要关心弱势群众体，因为他们眼前最困难最需要帮助，能不能富有成效地帮助他们排扰解难，是实践“三个代表”要求好不好的试金石。只有真正让社会弱势群体通过法律援助渠道，在法律服务方面遇到困难能及时得到法律帮助，从而感受到党和政府的关怀，实现和维护好他们的合法权益，分享人类文明进步的共同财富——法律援助制度，实现人的尊严和价值，进而调动社会弱势群体的积极性，促进社会生产力的发展。进一步加大法律援助工作的宣传力度，通过宣传，使各级领导干部真正意识到法律援助工作不是可搞可不搞的事业，而是依法治国不可缺少的部分，是学习和实践“三个代表”重要思想的必然要求，真正把法律援助工作纳入党委、政府的重要议事日程。

二、加强联系，构筑法律援助网络，充分利用社会资源，建立起社会共同参与的法律援助工作格局。

法律援助工作是一项“功在党和政府，利在人民群众”的特殊公益事业，需要政府支持、社会参与，才能发扬光大。法律援助中心要加强对外联系，广泛发动社会各有关部门共同参与。不仅要加强与工会、妇联、共青团、残疾人联合会等群团组织的联系和配合，在这些部门设立法律援助工作站，而且要真正发挥这些部门工作职能的优势，以减轻法律援助中心工作的压力，扩大法律援助工作的覆盖面和社会影响面。同时，正确处理好法律援助中心与律师事务所、公证处、基层法律服务所等其他法律服务机构的关系，多联系、沟通，工作上互相支持配合，建立良好的协作关系。在有条件的乡镇可以设立法律援助工作站，把触角延

伸到基层。针对工作中实际问题和困难，积极主动与财政、编制等政府部门和公检法沟通，还可邀请人大代表、政协委员监督法律援助工作，多向他们汇报工作情况，依靠多方面的理解、支持和帮助，初步形成以法律援助机构为中心，以律师事务所、公证处、基层法律服务所为主体，由社会有关部门共同参与的法律援助工作格局。

三、积极建立法律援助经费保

障机制，广泛开辟法律援助资源。

法律援助既是政府的责任，也是一项社会事业，但主要是政府的职责，法律援助的资金来源主要由政府财政负担，应当纳入同级财政预算，建立起政府对法律援助的最低经费保障机制。同时，可考虑我国的实际情况，设立专门援助基金，接受社会的广泛捐助，专款专用，充分发挥法律援助基金会的功能。在开辟财力资源的同时，也要积极开辟法律援助的人力资源，使众多的优秀法律有才包括社会团体、法学院校有资格的优秀人才参与进来，为法律援助事业的发展贡献力量。

四、加快发展，不断提高社会弱势群体文化水平、科持本领和法制观念。

发展是硬道理，解决所有问题的关键在于发展自己。法律援助的主要对象是在农村生活比较贫困的群众和一些社会特殊群体，在实际工作中我们发现弱者原本不是弱者，但在各种主客观因素作用下，才使他们成为弱势群体，如文化水平低、科技本领弱和法制观念淡薄。特别是由于缺乏基本的法律常识，不知什么可为，什么不可为，不知国家鼓励什么，限制什么，一切都是凭感情用事，无法用理性的眼光来判断，于是出现大批“文盲”、“法盲”和“流氓”(违法犯罪)，更谈不上如何用法律武器来保护自己的合法权益。因此加快发展，特别是发展自己成为核心问题，也只有这样，让弱者不再是弱者，才是治本之策。

五、加强领导，狠抓建设，开创法律援助工作新局面。r>司法行政机关作为政府履行法律援助工作的职能部门，要切实加强领导，积极主动地向当地党委、政府请示汇报工作，及时反映法律援助工作开展中遇到的困难和问题，争取党政领导理解、重视和支持。狠抓建设，包括队伍建设和制度建设。加强法律援助队伍建设，提高法律援助队伍的政治和业务素质，以高素质的队伍来保障高质量的法律援助服务。建章立制，规范运作，建立健全由政府法律援助机构统一受理、统一审查决定、统一指派、统一监督检查的法律援助运作程序和制度，不断探索方便群众、简单易行的工作程序，规范法律援助信息、统计和档案管理体系，保障法律援助办案质量。