法律因素有哪些 [法律中的游戏因素]
TH IN K I N G O F TH E WI N G
思想之翼
唯本自由而务实的游戏精神，才能超然而不超脱，冷静而不
冷漠，平情而不滥情，秉自由心灵而公正处事，融情理法于一炉，向社会制作和运送正义
法律中的游戏因素
□
谢可训（上海政法学院教授）
游戏接近本能而超乎本能。动物也会游戏，如小猫闲来无事会追逐自己的尾巴，逮到老鼠也要先逗弄够了才下杀手。正是游戏拉远了心与身之间的距离，从而留下了动物发展进化的空间。人的身心距离大于动物的身心距离。本能反应是身心瞬间联通没有间隔的，身心距离越远，就越不为本能所左右，自主选择的可能性也越大。人的身心距离最远，所以人是“万物之灵长”，人是无穷大与无穷小之间的中项，人与人之间的差异也大于人与动物之间的差异。人心是理想的、绝对自由的，人身是现实的、相对拘束的。心在前渐行渐远，身在后亦步亦趋，身心矛盾在经调适而获相对调协之后，又将进入新一轮的紧张循环。相比而言，动物是身心和谐的，没有心理疾病，因其身心距离较为固定。至于人，因其心力强大而每欲挣脱身之羁绊，遂常致身心间之疏离脱节而不和谐。小鸟总在歌唱，人却时常叹息，盖因人要在痛苦中求其发展和进步，而法律正是人类文明进步的重要阶梯。
法律是人类的游戏规则
法律是人在社会生活之博弈中提炼出的规则体系。人是思想着的理性动物，也是行动中的感性动物，所以法律经由人之理性和感性的互动而生成运作。法律治理社会生活的独到之处，在于其以对抗的手段达致和谐的目的。从手段上看，法律依靠程序上的对抗游戏；从目的上看，法律追求互利共赢的正和博弈。法律之手段和目的，均与游戏相关。
就目的而言，法律乃人类行为博弈之理性结晶，旨在以自我约束求互利共赢。人最大的敌人不是外物而是自身，人类的终极使命是驯服自己，将身上潜伏的兽性转化为神性而不任其吞噬自我，这就需要人类为自己的行为设定底线并建立规则。由于有限资源相对于无限需
L e ga l I n f orm at i on //2013. 5
15
H I N K IN G O F TH E WIN G S
思想之翼
求而言永远稀缺，一味争夺资源难免引起自相残杀，形成一种此消彼长的零和博弈。本能反应不足以使人类和平共处，在经过试错与纠正的反复博弈之后，人们发现通过分工、合作与交换可以提高效率，而长期的效率则以社会的基本公平为前提。只有理性地为人类社会的全体和未来作统筹安排，并在短期与长期利益、个体与整体利益之间寻求适当的平衡，才能实现一种双赢或多赢的正和博弈。唯其如此，人类社会才不致沦为弱肉强食的钢筋水泥丛林，而是老有所养、幼有所依、各得其所的和谐家园。
就手段而言，法律依靠程序上的对抗游戏，实现对人之本能天性的疏导指引。《攻击与人性》的作者康拉德劳伦兹认为，正如低等动物的攻击性行为是其生存本能的表现，攻击性也是人的本能和天性。但人毕竟比低等动物高明，他善于将自己的攻击性本能作文明的转化。文明的标志是避免相互伤害。如果说竞技是人类为了避免战争而向文明迈出的第一步，法律就以文明对话的方式实现了对战争的全面替代。在一定意义上说，战争较接近本能，虽然“法律与武力不相容”，但法律不排斥非武力的文明对抗。君不见，立法执法司法诸部门，在法律的统帅之下，于各司其职之余，透过正当程序互相对抗，以自身之善去制约他人之恶，同时也使自身之恶受制于他人之善，在心灵的战场上，展开一次次阳光下的正义之战！再看那法庭上的唇枪舌剑斗智斗勇，不也是一种以语言代替暴力的程序对抗游戏，一种古希腊人所谓“以诡辩来达到真理”的游戏吗？
法律游戏之善莫大矣！在它被发明出来之后，人类自我驯服的阵地，便由原来的战场转移至竞技场、进而转移至议会和法庭。在法律游戏过程中，必要的对抗使情绪得以宣泄、真相得以展开；平等的对话使规则逐渐确立、理性不断升华。通过法律游戏，真善美被弘扬，假丑恶受抑制，人性之善压倒人性之恶，正能量向社会传递，正义得以伸张。每一场法律游戏结束，参与其中的每一个体，如同剧院中散场的观众，带着净化了的心灵回归人群，也将规则之治的意识随之带入社会，如此潜移默化，循环往复，使法治精神终能播于大
法律更远离本能，而竞技居于两者之间。众而传之久远。
法律之中的游戏精神
法律的外在表现形式为规则，但规“诗人视一切外物，皆游戏之材料也。然则的条文背后及其运作之中应有精神，其游戏，则以热心为之。故诙谐与严重也即使法成为活法的东西存在，精神缺二性质，亦不可缺一也。”又说：“诗人失的法律仅是一纸具文。虽然法律处理对宇宙人生，须入乎其内，又须出乎其庄重严肃之事务，但一定的游戏精神却外。”究其精神实质，即在倡导以游戏精不可或缺。王国维在《人间词话》中说：神做人间事务。
16
L egal I n f or m a t i on //2013. 5
TH IN K I N G O F TH E WI N G
思想之翼
法律人和诗人面对同样的人生素材，界。”法律人虽崇尚理性，但不学圣人之忘
都是现实生活中的艺术家，如同戴着镣铐情，更不做心如铁石的无情汉，乃不失为的舞者，要在现实重压下发舒其自由心灵，一有血有肉、爱憎分明之性情中人。正如《菜并运用心血将现实净化提纯，以诗意的理想来规范现实的不理想。所不同者，在诗人则激情常多于理性，在法律人则理智更重于情感。“情”、“理”之比重不同，但其游戏精神并无二致。唯如此，才能以出世的心态做入世的事务，悠游于理想与现实之间而不偏执一端。法庭是社会的缩影，从中可以窥见人生。人生如戏，法槌、法袍与假发便是演戏的道具，法庭便是演戏的舞台。两造各就各位，分饰角色，慷慨陈词，声情并茂；法官居中危坐，旁观者清，察言观色，持两用中。一旦帷幕拉开，演员粉墨登场，舞台上就演绎一出出充满悲欢离合、爱恨情仇的人间悲喜剧，其人物血肉丰满、个性鲜明，其事件跌宕起伏、扣人心弦，其情节错综复杂、扑朔迷离……但真假是非善恶美丑，终将昭然于落幕之时，正义也必将大行于天下。戏亦如人生，法律为我们提供人生舞台上的游戏规则。但法律人不仅遵守游戏规则，还参与推动游戏规则的制定。他既演戏又看戏，既入戏也出戏，怎能没有既“入乎其内”，又“出乎其外”的游戏精神呢？唯其“入乎其内”，才能以感性的温度，对他人的境遇投以“同情的关切”，才能以忘我投入的认真态度，洞察事实的细节与真相，敬畏天理法意公道人心。每个人都是有故事的人，每个人身上都活着相同的性灵，每个人的独特性都值得尊重。有道是，；对于其人，己即世根谭》所说：“君子不能无情，惟事平情而已”。己心若是无情，怎能同情他人？唯其“出乎其外”，才能从理性的高度，与观照之物保持适度“审美的距离”，才能超越功利计算并跳出一己之私，以铁肩担道义，正心诚意而不固执偏见谬见成见，“以理化情”而不被过多激情蒙蔽双眼。
须知热情也要服从理性的引导，没有理性的指引，灵魂之舟便如无舵之船，只能在茫茫大海上漫无目的地随波逐流。游戏精神，其实是一种有所寄托的自由探索精神。游戏中的人性最为和谐完整，因为游戏是对身心间张力的一种重新调适，正是在游戏之中，心部分挣脱了身的束缚，获得了较前更大的自由，从而尝试并实践着新的可能性，到更广阔的天地中去上下求索。有所寄托，则使这种自由探索得以回归本真而不致漫无边际。人性包含来自动物本能的“情”和来自群体意识的“理”两部分，合乎人性的法律则是理性与感性、规则与裁量、逻辑与经验的结合，法律的践行者也须以高超的技艺把握好这些对立物之间的微妙平衡。然则如何能致之? 唯本自由而务实的游戏精神，才能超然而不超脱，
冷静而不冷漠，平情而不滥情，秉自由心灵而公正处事，融情理法于一炉，向社会制作和运送正义。诚然，人生不过是人心之反映，人之幸福在于心之幸福，社会之和谐也寓于心灵之和谐。难怪黎巴嫩诗人纪伯伦要这样吟唱：让我们的心灵——L e ga l I n f orm at i on //2013. 5
17
“对于世界，其唯一人“安息在理性中，运行在热情里”！