羁押必要性审查

羁押必要性审查制度研究

刘 晴

【摘要】 修改后刑诉法增设了羁押必要性审查制度，有利于打破之前“一捕了之”的实践困局，防止超期羁押和不正当关押，尊重和保障人权。羁押必要性审查既具有诉讼监督的性质也具有准司法审查的特点。基于诉讼模式及诉讼价值侧重点的不同，两大法系主要法治国家在羁押必要性的审查方式、适用程序等方面存在一定差异。完善羁押必要性审查制度，有必要借鉴两大法系国家的成功做法与经验，明确羁押必要性审查的主体、启动模式、审查内容与方式、效力等事项。

【关键词】 羁押必要性，审查，制度建构

刑事诉讼中的羁押又称审前羁押、未决羁押，是指在法院作出生效裁判之前依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一项强制措施，包括侦查阶段的羁押、审查起诉阶段的羁押和审判阶段的羁押。在刑事诉讼强制措施中，羁押是对个人基本权利影响最严重、深远的一种措施。正因如此，严格规制羁押的适用以使其限定在最必要的范围内是多数国家和地区的共同做法。修改后刑诉法第九十三条增加了羁押必要性审查制度的规定，这是对我国现行逮捕制度的一个重大改革，对于打破之前“一捕了之”的实践困局，防止超期羁押和不正当关押具有重要意义。但是，该条的规定比较原则，还需要在实践中予以细化和完善。在本文中，笔者对羁押必要性的理论和实务问题进行初步研究，以求有助于羁押必要性审查制度的正确理解和正常运行。

一、羁押必要性审查的法律定位

羁押必要性审查是指根据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据的收集固定情况、犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度等，审查其是否具有再次犯罪或者妨碍诉讼的危险性，如果对其取保候审、监视居住是否足以防止发生这种危险性。[2]修改后刑诉法第九十四条中规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”既然公检法三机关都有权及时撤销或者变更强制措施，那么，修改后刑诉法为何还在第九十三条增加规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，检察机关仍应当对羁押必要性进行审查呢？要回答这一问题，需要进一步明确羁押必要性审查的法律性质。

（一）羁押必要性审查具有诉讼监督性质

从修改后刑诉法第九十三条、第九十四条的规定看，羁押必要性审查实际上包括两个层面：一是依诉讼职权展开的羁押必要性审查。这是刑事诉讼活动执法主体所进行的自行审查，公检法各机关皆可自行开展。基于诉讼职权在各诉讼环节开展的羁押必要性审查是各执法主体自行审查的活动，体现为处分上的决定权，即可以依职权直接决定变更或撤销。“诉讼职权意义上的羁押必要性审查在刑事诉讼法修改前后均存在，是诉讼职权本身固有的职责，只是还没有提高到羁押必要性审查的层面论述。”[3]二是依监督职权展开的羁押必要性审查。其审查所针对的应当是刑事诉讼活动推进过程中的监督对象，既可以是侦查、审判机关，也可以包括检察机关内部的职务犯罪侦查部门和

公诉部门。检察机关此时行使的是带有监督属性的建议权，其落脚点是有关羁押的建议。修改后刑诉法第九十三条规定的羁押必要性审查，正是这种意义上的必要性审查。“第九十三条和其他条文构成了一个相对完整的体系，一方面，检察机关在履行诉讼职能时可以进行羁押必要性审查；另一方面，作为诉讼监督机关应当发挥作用。从这个角度来说，第九十三条是一个有关诉讼监督的条文。”[4]

正是由于羁押必要性审查具有诉讼监督的性质，所以，修改后刑诉法规定，检察机关在对羁押必要性审查后，如果认为不需要继续羁押的，应当“建议予以释放或者变更强制措施”。规定为“建议”而非强制性要求，主要是从监督角度考虑的。因为，法律监督的属性决定了检察机关不能直接作出决定，不能直接改变羁押的状态，而只能提出问题和建议，由具体负责的部门自己去纠正。“人民检察院在审查中发现被羁押人没有必要继续羁押的，提出建议，由有关机关就羁押必要性进行全面审查，既考虑了监督的性质、特点，不代替其他有关机关作决定，又体现了对于解除、变更羁押措施的慎重。”[5]虽然检察机关只是提出“建议”而非强制性的要求或者命令，但人民检察院依法提出建议，是基于对逮捕羁押措施的法律监督，因此，修改后刑诉法规定，检察机关提出建议后，有关机关应当在十日内将处理结果通知检察机关。有关机关未采纳检察机关的建议的，必须说明理由和根据。

（二）羁押必要性审查具有准司法审查特点

在西方国家，羁押必要性审查实际是司法审查，由中立的法官，通过听证作出是否继续羁押的判断。但在我国，“将羁押必要性审查

权交给法院，未必就会降低羁押率。可以预见的是，羁押绑架定罪和量刑的问题可能更加突出……目前可行的还是现行宪法体制下由检察机关负责审查。”[6]修改后刑诉法废除了1996年刑事诉讼法规定的检察机关审查逮捕时，以书面审查为主的做法，增加规定了讯问犯罪嫌疑人的规定；同时，对询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见作出规定。这些规定，增强了审查逮捕的诉讼化特点。可以说，我国审查逮捕虽然不能说就是标准的司法审查，但至少是准司法审查。羁押是逮捕必然的结果，“检察人员进行羁押必要性审查时，虽然行使的是法律监督职能，但检察官需要将自己当做法官，因为羁押必要性审查需要坚持客观性和中立性，检察官不能站在追诉方的立场去审查。”[7]可见，羁押必要性审查和审查逮捕一样具有准司法审查特点。

二、羁押必要性审查制度比较研究与借鉴

对于羁押必要性审查制度，英、美、法、德等国和我国港、澳、台地区的刑事诉讼法均有规定。只是基于诉讼模式及诉讼价值侧重点的不同，两大法系主要法治国家或地区在羁押必要性的审查方式、适用程序等方面存在一定差异。

（一）英美法系国家或地区的羁押必要性审查

英美法系国家或地区追求程序正义及当事人正当权益的保护，出于对政府权力天然的不信任及维护公民特别是被羁押人合法权利之目的，羁押必要性审查以人身保护令的形式予以体现，其特点主要体现于以下几个方面：

1适用形式比较单一，仅存“申请式审查”一种。基于当事人主义

的传统，英美法系国家或地区并不存在“职权式”羁押必要性审查，仅存在“申请式”羁押必要性审查。在这些国家或地区，羁押必要性审查的启动主体一般为被羁押人及其法定代理人、辩护人，具体是以申请“人身保护令”的形式出现。

2．羁押必要性审查采“即时申请主义”。英美法系国家或地区对于羁押必要性审查的启动，以被羁押人“即时申请”为原则。在羁押的任何阶段，只要被羁押人、法定代理人或近亲属向有管辖权的法院提出申请，就可以开启羁押必要性审查程序。

3.羁押必要性审查以“公开听证”的方式进行。在英美法系国家或地区，权力分立与制约的观念深入人心，立法并未将羁押必要性审查的适用权力赋予检察官，致使其羁押必要性审查的适用主体显得比较单一，即由地位中立的法官对羁押的必要性进行审查。另外，在英美法系国家或地区，追求程序正义，立法要求法官在进行羁押必要性审查时，应通过由羁押人与被羁押人共同参与的公开听证的方式予以裁决。

4．对于违反羁押必要性审查裁决义务主体的制裁较为严厉。对于违反羁押必要性审查裁决的义务主体，立法应当给予一定的制裁，才能维护该项制度的长久健康运行。为保障羁押必要性审查制度的有效运行在英美法系，实施该项制度的国家或地区对于违反羁押必要性审查裁决的义务主体均规定了相应的制裁举措。

（二）大陆法系国家或地区的羁押必要性审查

大陆法系各国或地区实行职权主义的诉讼模式，追求犯罪的控制

及社会的稳定，注重实体真实的发现。出于对法官的信任，建立旨在对审前羁押合法性、必要性等进行持续审查的救济制度—定期复查机制，借以遏止超期羁押等非法羁押活动的发生。作为审前羁押的救济举措，审前羁押定期复查是指承担审前羁押复查的主体在法定期限内，在被羁押方未提出复查申请的情况下，依职权主动对审前羁押活动的合法性、必要性等问题进行定期审查，以决定是否继续审前羁押的诉讼活动。基于诉讼模式影响，大陆法系羁押必要性审查制度的特点体现于以下几个方面：

1.羁押必要性审查分为“申请式审查”与“职权式审查”两种形式。对于羁押必要性审查依启动主体不同分为两种形式：“申请审查”与“职权式审查”。作为被羁押人有权随时向法院或法官提出申请，要求予以释放。另外，作为法定义务主体，法官及检察官对于羁押负有法定条件下的定期复查义务，体现出大陆法系职权主义的特点。

2.“申请式审查”无法定的时间要求，“职权式审查”则有固定的时间间隔。对于羁押必要性的“申请式审查”，大陆法系与英美法系的做法一样，被羁押人随时可向权力主体提出羁押必要性审查的申请；但对“职权式审查”，虽然各国或地区规定存在一定差异，但均有固定的时间间隔，一般在半个月到3个月之间。

3.羁押必要性审查以“听证式审查”为原则，以“书面式审查”为例外。在大陆法系国家或地区，基于对公权力行使的充分信任，将羁押必要性审查的适用权力既赋予法官及由普通民众组成的司法委员会，同时，部分国家或地区也将该项权力交由检察官行使。

4．对于违背羁押必要性审查裁决的制裁较为和缓。总体而言，基于职权主义的传统，大陆法系国家或地区对于公权力的行使主体予以充分的信任及爱护。立法对于义务主体违背羁押必要性审查裁决继续羁押的制裁较为和缓。具体来说，其制裁举措可分为纪律处分、更换责任人的工作岗位、处以罚款、承担经济赔偿责任及追究刑事责任等。

通过对两大法系羁押必要性审查制度的考查，至少可以得到以下启示：第一，羁押必要性审查的适用主体应具有中立性；第二，羁押必要性审查的时间间隔应有明确的规定；第三，羁押必要性审查的适用程序应具基本的公正性；第四，羁押必要性审查结论应具有一定的权威性。毫无疑问，这些对完善我国羁押必要性审查制度具有重要的借鉴价值。

三、羁押必要性审查的制度建构

尽管修改后刑诉法第九十三条对羁押必要性审查制度作出了明确规定，但是，“法律的规定相对比较原则，没有对诸如以何种形式进行审查，审查间隔多长时间等具体的操作性问题作出细致的规定，尚需由人民检察院和有关司法机关在实践中按照刑事诉讼法的规定，进一步总结经验，不断完善。”[8]《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》），用6个条文（第六百一十六条至第六百二十一条），细化了逮捕后羁押必要性继续审查的具体操作过程和操作要求，充实了羁押必要性审查制度，但仍然存在一些缺憾。因此，有必要结合各地实践，并借鉴域外经验，构建科学、合理的羁押必要性审

查制度。

（一）羁押必要性审查的职责分工

《规则》根据不同诉讼阶段的监督职能，划分了在羁押必要性审查工作中不同检察业务部门的职责，形成“双线并重、分段负责”的审查模式，即侦查监督部门负责侦查阶段、公诉部门负责审判阶段的羁押必要性审查，监所检察部门在监所检察工作中，可以在侦查、审查起诉和审判阶段全程开展羁押必要性审查工作。此种内部分工模式，有其显著的优势：一是符合人民检察院实施法律监督的内在规律。修改后刑诉法规定的羁押必要性审查的主体是人民检察院，如果将审查职责赋予单一部门，既可能打乱现有各部门固有的监督职责设定，也会因部门工作职责的限定，导致羁押必要性审查的不全面和不客观。其他检察业务分工中，也有将一项监督职能分多个部门的，如侦监、公诉、监所部门都有对侦查活动进行监督的职能。二是符合诉讼不同阶段各部门的法定职责。人民检察院各部门的法定职责由于诉讼阶段的不同，有不同的要求，将羁押必要性审查纳入各诉讼阶段，将其作为审查案件的重要内容之一，有利于提高诉讼监督效率。

关于监所检察部门履行羁押必要性监督职责，在实践中，存在两种观点：一种观点认为，监所检察部门在侦查环节、审判环节均可以提出无羁押必要性的建议，但不宜直接以人民检察院的名义向侦查机关、审判机关提出，应当向对应的侦查监督部门、公诉部门提出变更强制措施意见函，由侦查监督部门、公诉部门结合案件情况，再以人民检察院的名义向侦查机关或审判机关提出检察建议。此种观点将监

所检察部门定位于与侦查监督部门、公诉部门的共同监督，是对侦查监督部门、公诉部门羁押必要性监督的一种协助。另一种观点认为，监所检察部门在侦查环节、审判环节均可以直接以人民检察院的名义向侦查机关或审判机关提出无羁押必要性的检察建议。此种观点将监所检察部门、侦查监督部门、公诉部门的羁押必要性监督的定位等同，均可以直接以人民检察院的名义对外履行羁押必要性的监督职权。笔者倾向于第一种观点，理由如下：一是监所检察部门对羁押必要性的审查更注重羁押场所的表现及其个人其他情况，对犯罪嫌疑人、被告人犯罪的情况和侦查、审判进展情况了解不全面，容易导致检察建议不被侦查机关、审判机关采纳，影响羁押必要性检察建议的权威性；二是监所检察部门由于前期并未与侦查机关、审判机关联系，开展羁押必要性审查时，监所检察部门需要调阅案卷和了解侦查情况、审判情况，必然存在现实中的阻碍，导致了解情况的困难；三是将监所检察部门定位于对侦查监督部门、公诉部门羁押必要性监督权的一种协助，保证在侦查环节或审判环节，人民检察院一个部门对外的模式，节约了诉讼资源，确保了人民检察院与侦查机关、审判机关就羁押必要性检察建议的沟通和后续监督。

对于公诉环节的羁押必要性审查，则应当由监所检察部门独立承担。这是对公诉部门的审查起诉活动的内部监督，符合人民检察院内部诉讼职能和诉讼监督职能相对分离、优化配置的规律和要求。公诉部门应当自觉接受监督、配合监督。

（二）羁押必要性审查的启动模式

羁押必要性审查既要保证犯罪嫌疑人、被告人为保障其人身自由不被随意剥脱的申诉权，又要体现人民检察院保证人权的法律监督职责，故羁押必要性审查的启动采取申请式启动和职权式启动并存的模式。

申请式启动是指犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为无羁押必要的，可以向人民检察院申请进行羁押必要性审查。申请人向人民检察院提出羁押必要性申请，应当统一由人民检察院案件管理中心受理，由案件管理中心根据案件目前的诉讼环节和不需要继续羁押的理由种类进行分案。对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人提出申请的，监所检察部门应当转交负责办理该案的人民检察院案件管理中心受理。申请式启动模式并无时间间隔的要求，采取及时主义，对申请均应进行受理审查，根据申请的内容是否符合羁押必要性审查的范围，从而决定羁押必要性审查程序的启动与否。但对以同一理由反复申请的，又未提供新的证据材料的，一般应当不予受理。 职权式启动是指人民检察院在检察工作中，依职权主动启动对已被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审查。在侦查环节的延长羁押期限、在审查起诉环节的退回补充侦查、在审判环节的延期审理等过程中，极易发生无羁押必要性而继续羁押的现象。职权式启动可以依托人民检察院的监督职能，在期限延长、变更的同时主动开展羁押必要性审查，防止不当羁押的产生。笔者认为，凡具有以下情形之一的，人民检察院应当主动启动羁押必要性审查：第一，在办理提请批准延长侦查羁押期限时。第二，重新计算羁押期限时。第三，

审查起诉阶段延长办案期限、改变管辖、退回补充侦查时。第四，审判阶段延长审判期限，补充侦查时。第五，人民检察院在发现存在不需要继续羁押情形时。如监所检察部门在履行监所检察职能时，发现犯罪嫌疑人、被告人不应当继续羁押的，向对应的侦查监督部门、公诉部门提出变更强制措施意见函，启动侦查监督部门、公诉部门羁押必要性审查。关于羁押必要性审查的职权式启动是否还需要设置固定的时间间隔的问题，笔者认为，在一些特殊情况下，羁押期限被无限延长，如司法实践中存在借用精神病鉴定程序变相延长犯罪嫌疑人羁押期限的情况。[9]为防止类似情况的产生，在不具备期限延长、重新计算羁押期限的前提下，建议将职权式启动的时间间隔设定为2个月，与侦查期限、审判期限相一致。

（三）羁押必要性审查的内容

由于羁押依附于逮捕措施，羁押必要性审查的内容与逮捕必要性审查的内容应当具有一致性，但由于羁押必要性随诉讼进程的推进而不断变化，导致其审查的内容也呈现渐进性变化的特征。羁押必要性审查的内容除应当具有社会危险性、人身危险性、诉讼可控性外，还应当包括合法性和比例性的审查内容。

1.羁押的合法性审查。“需要对原逮捕强制措施正当性进行复查。如果原逮捕措施不是明显不当，并且没有新的事实和证据的，原则上应当维持原逮捕措施。”[10]“复查”逮捕的正当性，不仅包括对原逮捕强制措施的正当性进行审查，还包括随着诉讼进程，案件的事实、证据是否发生变化，犯罪嫌疑人、被告人的行为是否还涉嫌犯罪。“复

查”并不是基于对原逮捕措施的监督，而是就羁押的合法性进行审查。由于我国羁押依附于逮捕措施而产生，逮捕措施的法定性决定了羁押的合法性。对羁押的合法性审查应处于羁押必要性审查的第一位，只有在保证羁押的合法性前提下，才能进一步对羁押理由进行判断，如果系逮捕措施不当，羁押成立的基础也就不存在，那么其也就不具备合法性。另外，合法性审查应包括对羁押程序的合法性进行审查，如延长侦查羁押期限是否按照程序报批、羁押是否超期等。

2.羁押的合理性审查。“根据查办案件的事实、证据，依据法律的规定，是否还需要对犯罪嫌疑人、被告人继续羁押。”[11]合理性审查坚持比例性原则，“比例性原则应当有三个基本要求：一是羁押的目的性要求，即羁押的适用不得背离其法定的羁押理由，应做到目的与方法的平衡。二是羁押的必要性要求，即在有几种替代性措施均可以达到同一目的的情况下，要求选择适用最有利于嫌疑人、被告人的强制措施，以羁押为例外，从而将对嫌疑人、被告人可能造成的权利损害降至最低。三是羁押的适当性要求，即要求将羁押的幅度、期限控制在与涉嫌犯罪的严重程度以及嫌疑人、被告人可能被科处的刑罚相适应的范畴内，其实质是罪刑相适应的法治原则在有罪判决生效前的延伸。”[12]羁押的合理性审查，有助于避免司法实践中的超期羁押、一押到底的问题。

（四）羁押必要性审查的方式

我国审查逮捕程序一直存在着书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任

分散化。[13]要发挥羁押必要性审查机制应有的价值，必须有其公正合理的程序。

1．听取意见。检察机关在开展羁押必要性审查时，应当由审查部门指定检察官承办，听取办案机关、办案人员的意见，听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人意见，听取被害人及其诉讼代理人意见，听取其他相关人员意见。原则上，听取意见应当采取公开的方式，可以集中听取，也可以分别听取并交换意见。但因案件的特殊性或工作的需要，在下列情况下应当分别单独听取：案件事实涉及国家机密、个人隐私的事项；出于侦查需要，如案件的事实涉及下一步侦查不能对外公开的、嫌疑人已经被侦查状况需要保密等；公开听取可能激化矛盾的；其他原因需要分别单独听取的。听取意见时至少有两名检察官在场，并记录意见，由被听取人签字确认。

2．向监所检察部门调取羁押期间表现情况。监所检察部门在监所检察工作中，发现被羁押的犯罪嫌疑人、被告人有无羁押必要的情形的，应当向侦查监督部门、公诉部门提交变更强制措施意见函。侦查监督部门、公诉部门在开展羁押必要性公开审查时，也应当向监所检察部门咨询犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间的表现情况，作为必要性审查的内容。

3.羁押必要性评估。在侦查监督、公诉、监所检察部门内分别建立由部门负责人和部分资深检察官组成的羁押必要性评估小组，评估小组听取承办检察官的审查情况和意见后，根据证据、事实和法律，结合宽严相济刑事政策，对犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要进行评估，

提出评估意见，提交检察长决定。

（五）羁押必要性审查的效力

修改后的刑诉法规定人民检察院的羁押必要性审查决定仅为建议权。规定为“建议”而非强制性要求，主要是从监督角度考虑的。因为，法律监督的属性决定了检察机关不能直接作出决定，不能直接改变羁押的状态，而只能提出问题和建议，由具体负责的部门自己去纠正。如果有关机关对人民检察院的建议不予采纳，而新刑事诉讼法并未赋予人民检察院有效的应对之策，必然导致影响监督的效力和羁押必要性审查的权威性。因此，人民检察院在行使羁押必要性审查决定的建议权，有关机关未予以采纳时，应充分发挥人民检察院的其他监督职能，保证羁押的正当性。一是认为原逮捕决定错误，或证据、事实发生变化，导致原逮捕决定已不适当的，人民检察院可以根据修改后刑诉法第九十四条的规定，撤销原逮捕决定，通知侦查机关执行。二是犯罪嫌疑人无继续羁押必要的，人民检察院侦查监督部门可以不予批准延长侦查羁押期限。三是侦查环节不采纳建议的，进人审查起诉环节后，由人民检察院公诉部门直接变更强制措施。四是有关机关不采纳建议，处理情况又不符合法律规定的，人民检察院可以向其发出《纠正违法通知书》，督促有关机关自行纠正违法行为。

人民检察院侦查监督部门对人民检察院自行侦查的职务犯罪案件，人民检察院监所检察部门对人民检察院公诉部门进行审查起诉的案件，仍然应当以检察建议的形式分别对职务犯罪侦查部门、公诉部门提出羁押必要性监督，职务犯罪侦查部门、公诉部门应当在十日内

将处理情况通知建议部门，未采纳建议意见的，应当说明理由和依据。建议部门认为理由和依据不成立的，应当提交检察长或检察委员会决定。

【注释】

[1]本文系最高人民检察院2012年度一般性理论课题“羁押必要性审查制度研究”

（GJ2012C08）的阶段性成果。

[2]童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第116页。

[3]陈卫东等：《羁押必要性审查的理论认识与实践应用》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。

[3][4][6][7]陈卫东等：《羁押必要性审查的理论认识与实践应用》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。

[5]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第198页。

[8]同前引[5]。

[9]参见顾莉君、唐开明：《精神病司法鉴定期限规范执行之思考》，载《人民检察》2010年第1期。

[10]刘晴：《逮捕羁押复查机制的程序设计》，载2012年6月15日《检察日报》第3版。

[11]王伟、戚进松：《羁押必要性审查制度的具体构建》，载2012年9月24日《检察日报》。

[12]汪建成、冀祥德：《我国未决羁押制度的批判性重构》，载《山东公安专科学校学报》2004年第1期，第17页。

[13]张兆松：《审查批捕方式的反思与重构》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第1期。

作者单位：重庆市人民检察院

文章来源：《人民检察》2013年第11期。