[论非常婚姻与重婚罪的司法认定] 重婚罪司法帮助

　　摘要：社会的发展，也使得婚姻形式变得纷繁复杂，出现了：例如网络婚、同性婚、变性婚、事实婚的婚姻形式，此文中将这统称为非常婚姻。现行刑法中对于非常婚姻重婚罪认定的缺位，危急了一夫一妻制。此文在对非常婚姻的内涵、外延进行研究的基础之上，对在婚姻关系存续期间又出现非常婚姻的各种情形是否构成重婚罪逐一分析。经过社会调查、研究讨论，得出在婚姻关系存续期间又出现网络婚、同性婚、变性婚，并不构成重婚罪，若出现事实婚则构成重婚罪的结论。
　　关键词：网络婚 同性婚 变性婚 事实婚 非常婚姻 重婚罪
　　一、问题的提出
　　（一）从一则案例说起
　　新华网一篇题为《失踪丈夫成他人娇妻，重婚罪难诉“变性老公”》 1的报道引起了笔者的关注。报道称：“秦女士自称是武汉人，30来岁，与丈夫陈某于1993年10月20日结婚，共同生活到2002年5月。一天，陈某突然失踪，衣物也都不在了，经多方寻找仍无下落。结果今年春节，秦女士却在街头偶遇陈某。让她大吃一惊的是，陈某穿着女人衣服，还化了妆。结果陈某已做了变性手术，现又结婚嫁了人！秦女士这才知道他自幼患易性癖，变性手术后向其原籍公安局户政管理机关重新办理了女性合法身份证明……现在不少亲友都知道了这事，还当笑话传，秦女士觉得丢脸极了……”。失踪老公成了女人，除了“没面子”外，秦女士的婚姻状况也陷入尴尬：由于陈某已成女性，与“她”离婚岂非同性离婚？自己的婚姻怎样解除？能不能告其重婚罪呢？据了解，秦女士遭遇的难题在我国其他城市也有发现。民政部在接到地方请示后，经与最高人民法院和公安部商议后答复：如果双方对财产问题没有争议，解除婚姻关系参照协议离婚处理；双方因财产分割起诉至法院的，法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。
　　笔者认为，此案折射出我国相关法律存在着滞后性的问题。随着人们的思想越来越开放，变性结婚、同性婚姻、网络婚姻、“包二奶”等现象也越来越普遍。“包二奶”现象在司法实践中表现为有配偶者与他人共同生活，对外并不以夫妻相称。由于我国法律并不承认同性婚、网络婚、“包二奶”现象作为婚姻形式的存在，虽然承认变性婚，因为其区别于正常的婚姻形式，所以笔者将其统称为非常婚姻。非常婚姻，是指法律婚姻和传统婚姻以外的非正常婚姻现象。非常婚姻现象日益严重，并对传统婚姻产生了巨大冲击。对这些“非常婚姻”如何应对和处理，是当前司法实践中亟待解决的问题。
　　（二）非常婚姻中重婚罪的司法认定困境
　　1．非常婚姻中重婚罪认定的法律空白
　　根据罪刑法定原则，非常婚姻中的重婚行为由于缺乏法律的明文规定，使得这种重婚行为因为法律空白而规避了刑法的惩罚。目前我国关于非常婚姻中重婚罪的司法认定存在法律空白，非常婚姻不属于我国刑法所规定的构成重婚罪的重婚情形，所以在司法实践中非常婚姻中的重婚行为一般不借助刑法来惩治，一般是引用《婚姻法》，通过离婚时有过错的婚姻一方对于另一方的经济补偿来维护受害者权益。但是，这种补偿仅限于离婚时，即在我国现有法律的情况下，无过错的当事人不愿意解除其受法律保护的婚姻时，对他的合法权益的保护是无法可依的，而且我们对于这种在实质上侵犯了一夫一妻制的、具有严重社会危害性的重婚行为也不能依据有关的法律规定进行处罚。
　　2．我国对于非常婚姻的态度
　　我国对网络婚姻、同性婚姻、变性婚姻、事实婚姻所持的态度以及对这些“非常婚姻”要如何应对和处理，是当前立法中亟待解决的问题。有学者提出对待非常婚姻中的重婚行为应该具体问题具体分析。2
　　网络婚姻不能现实化，即不具有现实婚姻的效力。但由于网络婚姻具有虚实相兼的特点，它对现实婚姻具有强大的破坏力，那么，因网络婚姻引起的重婚行为应当如何处理，亦是当前亟待解决的难题。我国对同性婚姻的基本态度是：不鼓励、不禁止、不干预。3尽管同性婚姻在我国得不到法律的承认，但同性婚姻的客观存在，已经冲击了异性婚姻，如已婚者(已有异性婚者)又进行同性婚姻，因此引起的重婚行为应当如何处理?在我国，变性人结婚完全是合法的，并具有一般婚姻的法律效力。但是已婚者变性后的重婚行为应当如何处理?原婚姻由于其变性行为而变成了事实上的“同性婚”，又该如何解除？我国理论界将事实婚姻分为三种类型：即具有民事法律效力的事实婚姻；不具有民事法律效力的事实婚姻；违法的事实婚姻。4不同类型事实婚姻的法律效力不同：1.未婚男女1994年2月1日前以夫妻名义同居，并且符合结婚实质条件的事实婚姻，具有法律效力，受法律保护。2.未婚男女1994年2月1日前以夫妻名义同居，不符合结婚实质条件，以及1994年2月1日后以夫妻名义同居者，不论是否符合结婚要件，既不受法律保护，亦不受法律制裁，属于自然状态下的事实婚姻。这种事实婚姻又被称为同居。3.已婚男女或明知他人已婚者，以夫妻名义同居，无论何时，无论是否符合结婚实质要件，都属于事实重婚，应当受到法律制裁。那么，有配偶者在婚姻存续期间不与他人以夫妻名义同居的行为是否属于重婚？以上关于非常婚姻中重婚罪的司法认定难题，笔者将在下文中详细论述。
　　二、非常婚姻及其构成
　　（一）非常婚姻的界定
　　婚姻是人类社会发展过程中客观存在的事实，是男女双方以永久共同生活为目的两性结合。近几年来，非常婚姻现象日益严重，并对传统婚姻产生了巨大的冲击。对这些“非常婚姻”如何应对和处理，是当前司法实践中亟待解决的问题，而对非常婚姻的界定、特点及构成要件的认识则是解决这类问题的前提。
　　非常婚姻，是指法律婚姻和传统婚姻以外的非正常婚姻现象，如网络婚姻、同性婚姻、变性婚姻、事实婚姻（同居）等。
　　网络婚姻，是指男女双方用虚拟身份借助网络这个互动平台，在虚拟的图文环境里体验两情相悦、男婚女嫁、家务操持，甚至是“生儿育女”的一种网络生活方式。就是两个行为主体在互不相识的情况下通过网络而建立的精神婚姻。据了解，目前相当一部分网站为网民提供网络夫妻“婚姻登记”的服务项目，甚至模仿现实婚姻婚姻登记的要求和程序，颁发结婚证等。