论“徇私”是徇私型渎职罪的客观要件 渎职罪的类型
【摘要】渎职罪主要区分为徇私刑渎职罪与非徇私刑渎职罪关于“徇私”是否是徇私刑渎职犯罪的构成要件，如果“是”，那它到底是犯罪的主观要件还是客观要件，理论界存在众多分歧。笔者将结合刑法理论谈点粗浅体会。
【关键词】徇私;渎职;客观要件
【中图分类号】D924 【文献标识码】A 【文章编号】1009-5071(2012)06-0055-01
1 徇私是徇私型渎职罪的犯罪构成要件
有一些渎职罪名把“徇私”直接规定在罪状中，此种罪名称为徇私型渎职罪。它主要分为两类：一类是罪状中直接规定有“徇私”，如刑法第四百零一条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减型、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下徒刑。”此类罪刑总共有11条13种罪名.另一类是将“徇私”作为加重处罚的条件。如刑法第四百零八条规定负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。此类总有2条3种罪名。
徇私是否是徇私型渎职罪法定的犯罪构成要件，理论上存在肯定论与否定论两种观点。肯定论认为徇私是构成要件，属于法定的构成要件要素。否定论者认为，徇私属于犯罪动机，徇私的动机是各种各样的，有的是贪赃受贿，有的是徇亲友私情等，但无论行为人的动机如何，均不影响本罪的成立。根据刑法理论，犯罪动机不能成为犯罪构成要件，而只能作为量刑时考虑的情节。
笔者认为，否定论的观点不符合立法实际。渎职罪的主体是国家机关工作人员，其从事公务的重要特征是具有一定的裁量性。有些裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力；有的裁量性事务，对国家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对较低些，或者说这种事务一般不会出现差错。从渎职罪的规定可以看出，凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务；刑法之所以将徇私规定为必备的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。例如，《刑法》第399条第1款要求徇私，原因是因为有罪、无罪往往界限不清、不易判断，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形认定徇私枉法罪，刑法条文将徇私规定为要件。《刑法》第400条第1款规定的私放在押人员罪不要求徇私，是因为谁是在押人员、具备什么条件与程序可以释放在押人员，是非常清楚的事情，不会出现因法律素质、政策水平、技术能力不高而私放罪犯的现象，所以，不必以徇私作为要件。总之，刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形，排除在渎职罪之外。当国家机关工作人员不是因为法律素质政策水平、技术能力不高造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。另外，分则既然把“徇私”明确规定在某些渎职罪的罪状中，它就应该是法定的构成要件。如果只把它作为犯罪动机，而犯罪动机不能成为犯罪构成要件，从而不影响犯罪的成立来理解，就失去了刑法分则明确规定“徇私”的意义。因此，否定“徇私”为徇私型渎职罪的犯罪构成要件的观点是不能成立的。
2 徇私是徇私刑犯罪的客观要件
肯定了“徇私”是徇私型犯罪的构成要件后，就要解决它到底是犯罪构成要件的主观要件还是客观要件这一问题。针对这一问题，目前理论界主要存在以下四种观点：第一种观点认为徇私既是犯罪客观要件，也是主观要件； 第二种观点认为，徇私是犯罪客观要件； 第三种观点认为，徇私是犯罪目的； 第四种观点认为，徇私属于犯罪动机。
第一种观点的缺陷在于，既然将徇私作为客观的构成要件要素，就不能同时将其作为主观的构成要件要素。因为在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是需要行为人认识的要素。例如，追诉无罪的人或者包庇有罪的人使之不受追诉，是徇私枉法罪的客观行为（客观要素）。因此，司法工作人员要成立徇私枉法罪，就必须明知是无罪的人而使他受追诉，或者明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。虽然客观的构成要件要素是故意的认识内容，但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的构成要件要素。其次，既然认为徇私不是故意的内容，而是犯罪的动机，那么，就不能要求有与徇私相对应的客观事实。所以，第一种观点存在自相矛盾之嫌。
第三种观点的不妥之处在于，如果将徇私作为犯罪目的，会得出“以徇私为要件的渎职罪均属于直接故意犯罪”的结论。因为在我国刑法理论中，目的犯一般是直接故意犯罪。但事实上，以徇私为要件的渎职罪，也可能出于间接故意；司法实践中，以间接故意实施徇私类的渎职罪的实例屡见不鲜。刑法也没有否认间接故意可以构成徇私类的渎职罪。
第四种观点承认徇私是徇私型渎职罪的犯罪构成要件，但却把它定位成犯罪动机，而按照传统刑法理论，犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，它一般不影响定罪，这实际上使“徇私”失去了界定罪与非罪界限的功能，同样抹杀了刑法分则明确规定“徇私”的意义。
笔者赞同第二种观点，即徇私是徇私刑犯罪的客观要件，是徇私型渎职罪的行为特征之一。徇私型渎职罪的客观特征包括：一是徇私行为，即国家机关工作人员利用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为；二是渎职行为，即行为人实施了滥用职权、徇私枉法等致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。二者构成复合行为。理由在于：多数学者所持的观点-徇私是犯罪动机，会导致徇私在认定罪与非罪时起不到应有的作用，对于因法律素质政策水平、技术能力不高造成差错的情况以及非因法律素质政策水平、技术能力不高，而是为了徇私而渎职的行为区分不开，因为动机是不影响定罪的。“徇私”就无法起到限缩犯罪成立范围的作用。
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