特定物 [_特定的物_是_特定物_吗_与_通说_商榷_隋彭生]

“特定的物”是“特定物”吗?

———与“通说”商榷

隋彭生＊

一、立法对物权客体的界定及我国大陆通说

　　(一)比较法上对物权客体的界定

〔1〕物是物权法研究的逻辑起点。物是物权的客体。客体是权利义务指向的对象。

〔2〕我国《物权法》第2条第3款规定物权的客体是“特定的物”。《德国民法典》第90条

规定:“法律意义上的物仅为有体物。”《日本民法典》第85条规定:“本法所称物,谓有体物。”《意大利民法典》第810条规定:“所有能够成立权利客体的物都是财产。”该规定只是说明作为权利客体的物的财产属性。《荷兰民法典》第三编(财产总则)第1条规定:“财产包括所有的物和所有的财产权利。”第2条规定:“物是人类所能控制的有形客体。”上述法典,没有规定“特定的物”作为物权客体。我国台湾地区民法典对“物”并无明确规定,更未规定“特定的物”作为物权的客体。我国《物权法》规定“特定的物”作为物权的客体,虽没有比较法上的直接借鉴,但有深厚的物权法理论作为基础,是正确的。问题的关键是,我国《物权法》规定的“特定的物”与作为种类物对称的特定物是否同义?

(二)我国大陆的通说

从我国《物权法》颁布前后的论著、论文来看,我国大陆学者基本上把所谓“特定的物”解释为“特定物”,将二者等同起来,形成了通说。具有代表性的表述是:“在法律上,物有特定物和种类物之分。特定物是指具有单独的特征,不能以其他的物代替的物。如＊中国政法大学教授。

〔1〕郑云瑞:《民法物权论》,北京大学出版社2006年版,第44页。

〔2〕物权的客体并非仅为“特定的物”,我国《物权法》第2条第2款将不动产和动产这两种有体物区别于权利,是对物权客体的规定,但该条第3款同样规定了物权的客体,指出物权的客体是特定的物(有体物),并列举以“特定的物”为客体自物权(所有权)和他物权。这样,第2款与第3款在逻辑上就产生了矛盾。梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》(社会科学文献出版社2000年版,第2页)在第2条第1款规定:“物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。”该条第2款规定:“依照法律的特别规定,权利也可以作为物权的标的。”权利作为物权客体是特别规定、例外规定,该条因将特别规定、例外规定放在后款,就不会发生逻辑上的矛盾。笔者认为,制定《民法典》的时候,不能照搬《物权法》第2条,而应当进行调整。

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某幅图画、某个建筑物等。种类物是指具有共同特征,可以用品种、规格或数量等加以度量的物,如某种标号的水泥、某种牌号的大米等。种类物可以用同类物来代替,但是当种类物已经从同类物中分离出来作为权利客体时,也就有了特定化的性质。物权的客体必须是特定物,因为物权是权利人支配特定物的权利,标的物不特定化权利人也就无从支配。而且物权的移转要采取登记或交付的方式,如果标的物不是特定的,则无法登记或交付。对于债权来说,其权利客体主要是行为,即使以物为给付标的物,大多也是种类物。不过,当这些种类物由债务人交付给债权人以后,则种类物已变成特定物,并成为所有权

〔3〕的客体。”还有学者强调:“物权的标的为有体物、特定物,这是没有争议的”(之后的异

〔4〕〔5〕议者有尹田教授)。还有一些学者干脆采取回避的态度。

通过我国台湾学者对物权的定义或者对物权客体的直接表述,可以看出他们对物权

〔6〕客体的认识:其一,标的物;其二,物;其三,有体物;其四,特定物;其五,一定之物;其

〔7〕六,特定之物。大陆学者几乎是众口一词地肯定“特定的物”就是特定物,台湾学者并

非如此。应当特别指出的是,他们在论述物权客体的时候,一般不把特定物当作种类物的对应概念使用。他们的观点与大陆的通说并非一致。如台湾学者谢在全指出:“物权客体必须为特定物,亦即具体指定之物,未具体指定之物,例如仅定有种类及数量之物虽可为债权标的,订立债权契约,但不能以之作为物权之标的。”上述特定物,并非种类物的对称,而是指具体指定之物。有两点需要说明:其一,上述特定物的内涵,在大陆学者的很多著述中,已经悄悄地发生了变化,成为种类物的对称。其二,作为物权的客体,并不需要什么人的指定,在交易的时候,才需要指定。

认为“特定的物”是特定物,就排除了种类物作为物权客体的“资格”。通说将“特定的物”等同于特定物是理论上的一个误解。通说彻底否定了种类物与特定物分类的意义、彻底否定了“特定的物”中“特定”的意义、彻底否定了物权客体特定主义。

二、误解的原因———把交易规则当成了物权归属规则

　　(一)种类物与特定物作为对应概念的含义

种类物又称为可替代物。“可替代物(cosefungibili)指这样一些物品:每一特定种类的物品被认为与同一种类的任何其他物相等同,因而可以被同一种类的任何其他物所取代。比如:相同质量的啤酒、油和小麦,同一本书的复本,最主要的是指货币。不可替代物〔3〕王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社,2007年版,第61、62页。

〔4〕梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社,2000年版,第99页。在该《建议稿》之后,《物权

法》颁布之前,尹田教授提出异议,他指出:“民法上的物是能够成为权利标的物;凡是属于民法上的物,即必定为物权(所有权)的标的(无所有权的`物"非为民法上的物);无论特定物或种类物,均为民法上的物,因此,无论特定物或种类物,均必然为物权的标的(能够说`种类物是一种任何人都不能对其享有支配权的物"吗?)。因此,`物权的标的必须是特定物"的论断一开始就是错误的。”见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第77页。

〔5〕人大法工委研究人员出版的物权法书籍彻底回避了对“特定的物”的解释。

〔6〕谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社1999年版,第13页注1。

〔7〕杨与龄:《民法概要》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。

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(coseinfungibili)相反则是指:每一种物品具有自己不同的个性,因而不能毫无区别地由同一种类的其他物品替代,比如:一块土地、一幅图画、一匹马。艺术品是不可替代物。但是,这种区分在习惯中是可变的,可由当事人在契约中根据自由意志加以改变。正因为可替代物不具有使其在自己的种类中得到区别并表现出个性特征的特殊性,因而被罗马人称为种类物(genera)或者`量物(quantitates)"或者叫`以数量、重量、度量计算的物(resquaenumero,pondere,mensuraconsistunt)"。可替代物这一名词是根据《学说汇纂》中的一段语录而创造的,在那里,法学家保罗称它们为`可以在相同种类中相互替代的物品(resquaeingeneresuofunctionemrecipiunt)",它们还可以相互部分地被替代,相互代表;因而现代人也称它们为`可代表物"或`可替换物"。名词corpus或species(特定物)则主要是指具有个性的物,它主要用来指不可替代物。”〔8〕种类物是可替代物,因而可以被同类物“代表”。特定物是不可替代物,因而没有同类物“代表”。特定物是独一无二的物。

也有学者认为,特定物与不可替代物不是一回事,种类物与可替代物不是一回事,而

〔9〕将特定物与种类物的分类与不可替代物与可替代物的分类并列。笔者认为,特定物抽

掉了不可替代性,种类物抽掉了可替代性,那么这种分类就完全丧失了意义。

(二)种类物不能作为物权客体的两个最根本性的观点

只有特定物能够作为物权的客体,种类物不能作为物权的客体,最根本性的观点有二:第一个观点是,“物权的标的是特定物。仅以数量和种类约定的物,只可以成为债权

〔10〕的标的,而不能成为物权的标的。”引文中的第二句话本身是对的,但是不能推出“只有

特定物可以作为物权的客体,种类物不能作为物权的客体”的结论。这种观点中有一个关键词,就是“约定”。物权是归属权、是静态权、是状态权,而“约定”发生在流通领域,是债法的规则、是交易的规则。在种类物的交易中,如果不是现货交付,主要有两种指示方法,一种是出示样品,一种是通过约定品种、质量、数量来指示。这两种方法只是表达给付物。物权本身是既得权,不是期待权。一个成立、生效的买卖合同,买受人的债权虽然是既得权,但就标的物的物权,只是期待权,因此通过出示样品或约定品种、质量、数量来指示标的物并无什么妨碍,即使标的物还没有生产出来,也照样可以约定。可是这些与物权客体必须是特定物并无关系,它们不是同一领域的事情。

第二个观点是,在交付或者登记时,非特定物不能进行,且种类物交付时,也要特定

〔11〕化,交付后种类物变成为特定物。这里只谈动产中种类物的交付,因为不动产都是特

定物,即便是统一规格的商品房也是如此。

多年来的交付使标的物变成“特定物”的观点,是一种根深蒂固的误解。

其一,如果交付前只是指示给付物,没有具体确定给付物,在交付时必定确定给付物。种类物的可替代性,是在交付前。某甲向某乙交付完毕,就同一债的关系就不存在替代履行的问题。通说依赖一个逻辑推理:交付后不存在可替代性,种类物就变成特定物了。通〔8〕[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(黄风译),中国政法大学出版社1992年版,第187、189页。

〔9〕杨与龄,同注7,第47页。

〔10〕梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第100页。另见注2。

〔11〕王利明,同注3。

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说就是在这个地方打了死结。但是,特定物的不可替代性与种类物的可替代性一样,都是在交付前。交付后,债履行完毕,可替代性与不可替代性都丧失了任何意义,都是昨日黄花。就像一个人驾鹤西归以后,无所谓人格权一样。某乙将受领的物在向下游的某丙交付之前,才存在是否有可替代性的问题,但这是另一个债的关系了。可替代性与不可替代性都是有阶段性和方向性的。通过交付使种类物变成特定物是一个虚假命题。

其二,在动产买卖中,是通过交付占有来转移所有权的。“特定的种类物”的占有转移,并没有改变种类物的基本性质,买受人受领的还是种类物。他向下游出卖、交付的时候,仍然是转移种类物的占有。或者说,种类物不因流通变成特定物。交付并没有改变种类物可替代的法律属性,就像啤酒在交付后仍然是啤酒一样,这在批量买卖中特别明显。债权客体的特定化,并没有外力作用于物,没有使物质的形态、结构等物理属性改变,也就不能使物的法律属性发生改变。在出卖人向买受人交付一台汽车的时候,种类物的性质不能发生变化,但由于买受人的使用,即外力作用于这辆汽车的情况下,汽车变成了特定物。此例所述原理对赠与、租赁、使用借贷、质押、留置、抵押等同样适用。

其三,我国台湾地区民法典(债编)第200条规定:“给付物仅以种类指示者,依法律行为之性质或当事人之意思不能定其品质时,债务人应给以中等品质之物。前项情形,债务人交付其物之必要行为完结后,或经债权人之同意指定其应交付之物时,其物即为特定给付物。”条文虽只涉及种类物“仅以种类指示”而确定品质的情况,但其表明了种类物的交付或者指定,只是给付物特定化的原理。此特定化非指种类物变成特定物,特定化的本质是确定化:首先,是指交付的时候不能再以种类物指示。因为,交付,是交付占有。不管是现实交付还是拟制交付,都必须有实在的物存在,不能画饼充饥。其次,交付前债权人的指定,是指确定将要交付的特定种类物。债权的客体是特定的行为(给付)。在交易中,特定行为的完成要求给付行为的对象(标的物)特定、给付人特定、给付时间特定、给付地点特定等。所谓种类物在交付时候的特定化,不过是债权客体特定化的落实或体现。

其四,在选择之债中,也可能有两种以上种类物的选择、种类物与特定物的选择以及两个以上特定物的选择。这种选择,也是给付物的特定化。如果认为是“特定物化”,就无法解释在两个以上特定物之间的选择,也无法解释种类物与特定物之间的选择。

(三)误解产生的原因是把交易规则当成物权归属规则

种类物与特定物的区分,严格来说并不是物权法的分类,而是债法的分类,即分为种类之债和特定之债。传统民法理论的论著和教材都是在债法部分区分种类物和特定物

〔12〕的。从比较法的角度看,也没有在民法典的物权编区分种类物和特定物的情况。究其原因,种类物与特定物的区分,是债法的规则、交易的规则。种类物与特定物区分的法律意义,在于交易时,前者有可替代性,后者没有可替代性。前者因有可替代性,可以以种类、数量、质量等指示;后者因没有可替代性,不能以种类、数量、质量等指示。应当着重指出,可代替性与不可代替性作为动态交易的规则,均不是物成为物权客体的障碍。

《德国民法典》第91条规定:“本法所称的代替物,指在交易上按习惯得按数量、容量或重量而定的动产。”有学者指出:所宜注意者,代替物与不代替物之区别,系就通常交易〔12〕也有例外情形。见季秀平:《物权总论》,中国法制出版社2007年版,第49、50页。

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之情形而言,至究应给付品类相同之物,抑或特种品类之物,则须视当事人之意思而定,即使系代替物,有时当事人须负特种给付义务者。例如指定购买特定一囤之米麦是。而不

〔13〕代替物,有时亦可有可替代性质,例如仅云购买耕牛10匹,而并未指定某特定之牛是。

上述表述最有意义的地方,是指出了(种类物)代替性与(特定物)不代替性,是交易规则的反映。交易的客体是行为,而物权的客体是物。

物权的存在是交易的前提。最典型、最一般的交易是买卖。买卖合同就是物权交换的意定之债。在这个物权交换的债的关系中,有一种特殊的种类物,就是货币。如果不承认货币是物权的客体,那么,以货币(所有权)为对价的商品交易就根本不能存在。在交易中,最为活跃的、流通性最强的是动产,其中多数是种类物。种类物中多数是工业品和农产品。没有工业品和农产品的流通,也就没有市场经济。否认种类物作为物权的客体,就违背了交换的一般法理。

种类物作为物权客体,其意义在于帮助确立交易规则(债法规则)。物权是静态的,但对物权的交易是动态的,这是水乳交融的关系。我们且看在债法种类之债替代规则的几个例子:(1)法定抵销制度,以种类物的可替代性为基础。但它不要求双方的物(包括货币)现实存在。(2)消费借贷,是典型的以此种类物权替代彼种类物权。使用借贷与之不同之处,在于使用借贷的标的物是特定物,需返还原物,没有两个物权的替换关系。

(3)消费保管(变例寄托)的保管人替代返还的道理与上述第2例相同。(4)种类物灭失,不导致履行不能,因为种类物可以替代,这就是法谚“种类之债不灭”的内涵;特定物被第三人取得或者灭失,导致履行不能,因为特定物具有惟一性,不能替代。即是说,种类物物权灭失,种类之债不随之灭失;特定物物权灭失。特定之债随之灭失。(5)种类物本身的可替代性,排除了同种物代位清偿的可能性。就物为给付对象的债中,不同种的种类物和特定物才可能发生代物清偿的问题。

以上举了5例,其实还有很多。如以不当得利为由要求返还原物所有权的时候,得益人是可以替代返还的。

物权规则,首先是归属规则。自物权与他物权都有所归属。所有权是惟一的自物权,是物权的原型。物权也是从“所有”展开。物权的直接、排他的支配性等属性,都是以有所归属为前提的。如果种类物没有归属,如果种类物不能作为物权的客体,很多重要的交易制度将化为云烟。正所谓“皮之不存,毛将焉附”?

(四)交易规则与物权归属规则混淆的逻辑结果

这里提供一个逻辑推理:第一,出卖人的物都是特定物(因为依通说所有权的客体都是特定物),第二,出卖人出卖种类物,在交付时种类物实现“特定化”(交付时变成特定物)。主张“特定的物”是特定物实质上是同时主张以上两点的,不论其是否承认。

那么:(1)种类物交付之前,即特定化之前,是否有所归属?如果有所归属,就击破了第一点,如果没有归属,就击破了第二点,因为你不能把无主物通过交付变成特定物。

(2)如果出卖人的物都是特定物,还需要通过交付特定化吗?第一点自动击破了第二点。

(3)种类物通过交付变成特定物的观点,说明出卖人在交付之前对种类物是有所有权的。〔13〕梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第80、81页。

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第二点自动否定了第一点。也就是说,持第二点所述观点,不能同时主张“特定的物”只是特定物。(4)或许有学者主张,种类物因可以种类、品种、质量等指示,故是尚未产生或

〔14〕尚未占有的物。如果这种观点能“自圆其说”的话,也只能采取偷换种类物概念的方

法。尚未产生或尚未占有的物,可以是债权中的期待权。种类物物权作为既得权,要求种类物客观存在。脱离占有的种类物也是客观存在的物。

三、种类物作为客体符合物权属性的一切要求

　　种类物不妨碍物权的归属性、支配性,绝对性、对世性以及公示性。

(一)种类物不妨碍物权的归属性

“特定的物”要求物权主体是特定的主体,两者是对应关系。物权是归属权,只把特定物当成物权的客体,亦即是把有主物都认作是特定物,在逻辑上,就把种类物(包括货币)推向了无主物的窘境。我们知道,批量生产出来的工业品和农业品,都是种类物。假如是无主物的话,大家就可以通过对它们的先占而取得所有权。对归属性的物权,种类物的可替代性又有什么妨碍呢?货币的替代性最强,货币在货币之债中的运动,是以物权为起点和终点的。几乎所有的民法学者都承认货币是种类物,几乎都赞同货币“占有与所有同一”的原则,即认可货币作为种类物是所有权的客体。在上述“承认”和“赞同”的基础上,再说所有权的客体都是特定物,是否会陷入自相矛盾的境地?

(二)种类物不妨碍物权的支配性和排他性

物权具有直接、排他的支配性。某甲拥有一定数量的面粉,他或吃或卖(事实处分或法律处分),这就是支配权的体现。按照通说,对特定物才能支配,对种类物不能支配。依此,某甲的面粉就不能吃,就不能卖了。直接支配性的“直接”,是指无需借助他人,这一点与客体是种类物还是特定物更是风马牛不相及。人工生产的电、汽、热等,都具有物

〔15〕质结构和形式,都是种类物。出卖人的输送(提出交付)和买受人受领同时的消费,都

是直接支配的体现。

物权系对物直接支配,故同一标的物上,不能有一个以上同一内容之物权同时存在。

〔16〕此即物权之排他效力。以种类物为客体的物权,同样具有排他性,同样是一物一权。

一个人有一套房屋,他有一个特定物的所有权,他同时还有两瓶一样的啤酒,那他还有两个种类物的所有权,他一共有三个所有权。

(三)种类物不妨碍物权的绝对性和对世性

物权是绝对权,物权能够对抗任何人。所谓“对抗”他人,是使他人负担义务。任何人都负担对物权的不作为义务(不侵犯的义务)。任何人侵犯、妨碍物权时,物权人可以主张物权请求权,也可以主张债法上的权利,要求损害赔偿。物权的这种对抗性,并不因为是种类物还是特定物而有丝毫改变。〔14〕尚未发现学界有这种观点。

〔15〕对重要的炼钢企业,都有两套供电系统,这是可替代性的重要表现。

〔16〕谢在全,同注6引书,第25页。笔者以为,排他性是指一物之上只能存在一个所有权。

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物权的绝对性,决定了物权的对世性。物权有一定之征象表现于外,他人得自外部加

〔17〕以认识,故他人不得加以侵犯。物权作为对世权,需要有公示方式。

种类物是动产,动产的公示方式,主要是占有。对现存的物,才有占有的可能。占有,既有对动产中特定物的占有,也有对动产中种类物的占有,即种类物不妨碍物权的公示。有人说,我仓库里的米,与任何仓库的米空间位置不同,并以此为据说明自己的米是特定物。这种说法,脱离了种类物的本意(可替代性)。你仓库的米(“特定的物”),仍是可以替代的,仍然是种类物,只是占有者不同。占有者的不同,只是便于我们区分权利主体。种类物空间位置的不同,不妨碍种类物的属性。特定物中比较特殊的物(如房屋),空间位置的不同才有不可替代的意义。

绝大多数动产有主物都处于被占有状态。如果认为占有物仅是特定物,那么只能推定:要么种类物是无主物,不是物权的客体,要么根本不存在种类物。显然,这两种推论的结果都不能令人接受。其实,占有要求占有物是有体物,对特定物还是种类物并不在意。

四、“特定的物”的含义———是否排斥种类物

　　(一)“特定的物”要求作为物权客体的物是有体物

“特定的物”首先是有体物。关于有体物,学者的表述很多,略有差异。“物权的客体

〔18〕是有体物,即具体的,能够为人的感觉器官所感知、并能够为人所控制的物。”有体物的

要求,是将物权的客体区别于无体物(智慧财产、无形财产)。在对有体物的解释上,应当包括电力和空间等。

有学者指出:“德国民法上关于物仅是有体物的规定,主要是对确定物权法的调整范围具有特别重要的意义。”〔19〕德国民法的这种思想也许建立于物权理论体系的逻辑性基础之上,无论如何也不能忘记,物权的概念和物权法的理论和立法体系,为德国人所创

〔20〕造。有体物及其“特定”的观念,在罗马法上有所反映。“物(res),在具体的和特定和意义上(即与物权相联系),是指外部世界的某一有限部分,它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济实体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物,即实体上的物,罗马人也称它为`物体(corpus)"这种实体性,作为物的要件,在古代就已经存在;物权标的物的确都是可见的,可触觉的,即可明显感知的;像瓦斯、电力这类物质并不为罗马人所知,至少罗马人不知道它们可以作为经济实体并因而可成为权利的标的。”〔21〕

我国《物权法》规定“特定的物”,是以有体物作为规则基础的。当然,这也不排除法律特别规定某些财产权利作为物权的客体。“特定的物”为有体物的这一要求,并不排斥种类物作为物权的客体。

动产,一部分是特定物,例如文物、具有人格纪念意义的相片等,还有一部分是种类〔17〕谢在全,同注6引书,第27页。

〔18〕孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第40页。

〔19〕孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第1页。

〔20〕尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。

〔21〕彼德罗·彭梵得,同注9,第185页。

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物,如绝大部分工业品和绝大部分农业品。动产为物权的客体,种类物是动产之一种。动产是有体物,这就为种类物作为物权的客体提供了逻辑前提。

从占有的角度讲,对有体物才能发生实际占有,对无体物不能发生实际占有。物之占有为占有;权利占有为“准占有”。

(二)“特定的物”要求作为物权客体的物是独立物

1.作为物权客体的物应为独立物

独立物,要求物与物能够区别开来,以便权利义务有具体指向。体现这种要求的原则是“一物一权”原则。一物一权原则与物权客体特定原则(又称为物权特定原则、物权标的物特定原则)的内涵是完全一致的。独立物是“一物一权原则”或“物权客体特定原则”的物质基础。德国学者在谈到物权法的特定原则时指出:“本原则规定,每一个独立的物上都存在单独的所有权,一个所有权只能设在惟一的物(einzigeSache)上,而不能设在数个物的集合上。”〔22〕“该原则表示,物权的客体仅能成立于特定的单个物上,即物权必须指向特定的单个的物。该原则主要服务于物权之清晰性。”〔23〕我国台湾学者王泽鉴教授指出:“现行`民法"采取所谓标的物特定原则,即一个物权的客体(标的物),应以一物为原则,一个物权(尤其是所有权)不能存在两个物之上,又称为一物一权原则。单一物(如土地)和合成物(如房屋、汽车)在法律上均为独立之物,得为一个单独所有权的客体。集合物(如图书馆),系由数个独立之物集合而成,其本身不能作为物权标的物,所有权仅得存在于各个独立之物之上(如每一本书,每一部打字机)。基于物权标的物特定原则,物权

〔24〕的变动应就个别之物作成,应予注意。”

显然,上述物权标的物特定原则,不是指标的物须为特定物,而是指标的物是独立之物、个别之物。再换一个角度看,物权客体的典型形态是单一物与合成物,这只与是否为独立之物、个别之物有关,与是否为种类物、特定物无关。物权标的物特定原则,恰恰是对物权客体为特定物的否定。

2.种类物是独立物

随之而来的问题是种类物是否能够独立于他物,从而作为物权的客体?某甲的商铺里有100瓶啤酒,作为批量生产的工业品,他们的种类物性质是无可质疑的。这100瓶啤酒中的每一瓶酒,都独立于其他99瓶酒,都是可以具体指定之物。换言之,100瓶啤酒是100个所有权。“一物一权原则”,不仅是以特定物为对象,而且也规制种类物。种类物具有独立性,种类物并无此物与他物区分的障碍,从而没有区分物权人的障碍。只不过是你的种类物,还是我的种类物的问题。

3.“特定的物”的反面意义

“特定的物”是独立物,独立物的反面意义之一是,物的成分不是物。物的成分,分为重要成分与非重要成分,均不是独立的物权客体。例外是:一独立物与他物在物理上结合(附合),成为他物的非重要成分时,该成分可视为独立之物,可以单独为物权客体。例〔22〕曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第16、17页。

〔23〕[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法(上册)》,张双根译,法律出版社2004年版,第65页。

〔24〕王泽鉴:《民法物权1》,中国政法大学出版社2001年版,第52、53页。

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“特定的物”是“特定物”吗?　　隋彭生

如,对所有权保留的物,被作为他物的非重要成分时,所有权保留的效力仍然存在。再如,甲盗取乙之轮胎装于自己的汽车,该轮胎所有权仍属于乙。易言之,乙对该非构成汽车重

〔25〕要成分的轮胎,仍有所有权,得对甲主张所有物返还请求权。上述所谓与它物附合非

独立物,可以原来就是独立物,也可以是物之成分分离后变成的独立物。

天然孳息在分离前,属于物之成分,不具有独立性。分离后,为独立于原物的物,在原物所有权之外,产生了新的所有权。天然孳息可以是种类物,也可以是特定物。法定孳息是用益对价,法定孳息的物质表现形式原则上是货币(种类物),本来就是独立于原本、原物的。此不再赘述。

从物不是物的成分,从物与主物是互相独立的特定的物,在法律上不是一个所有权(一物一权)。从物可以是种类物,也可以是特定物。“特定的物”本身能否在物理上分为两部分?例如一个办公杯子,有一个杯盖,这个盖子是杯子的成分,并不是从物。因此这个杯子是一个独立的物,是一个所有权。汽车固定配有日常维修的工具箱子。这个工具箱子是汽车的从物,汽车(主物)与工具箱(从物)是两个所有权。杯盖与工具箱尽管在物理上都与相关的物分离,同时又有空间上的关系,但在观念上,它们的法律地位有所不同。

(三)“特定的物”要求作为物权客体的物是现存的物和可支配的物

“特定的物”要求物是现存的物,而不是要求物是现存的特定物。将来的物无法确定归属,没有归属也无从体现物权是支配权的性质。因为主体无法对将来物的支配,将来的物的使用价值和交换价值都不存在,你能支配什么呢?将来的物只能作为债权而预先安排。比如甲与乙协商,乙一棵苹果树上今年将生产的苹果全部卖给甲,作价500元。甲对乙将有的苹果只是债权。当苹果作为孳息产生后,乙有了物权,他将全部苹果卖给丙,乙、丙的合同依然有效。因为乙的物权是支配权。

不动产归属的表征,基本上是登记,不动产均是特定物,但不动产也是现存的物才能有归属,才能成为物权的客体。或许有人会产生疑问:预告登记不是对将来的物的公示表现吗?《物权法》第20条规定了预告登记:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”当出卖人与买受人签订商品房预售合同时,商品房在地平线上可能还未出现,当事人的预告登记,只是使买受人的债权具有了对世的效力,是债权物权化的典型表现。当然,商品房屋诞生后是特定物,但笔者上述文字可以表明“特定的物”应当是现存的物。

现存的特定物有了归属,现存的种类物也不是孤魂野鬼。《物权法》第30条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”条文中的“等”,是包括生产这种事实行为的。难道批量生产出来的商品就没有所有权人吗?显然“特定的物”作为现存的物,作为可以占有的物,作为有归属的物,不仅仅是对特定物的要求,也是对种类物的要求。

动产浮动抵押权人,对现存的浮动的抵押物(种类物),也是有支配权的。物权的支〔25〕王泽鉴,同注24,第56、57页。

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《比较法研究》　　2008年第4期

配性,要求物权的客体是现存的物,而不能是将来的物。或许有人会问,浮动抵押不是可以以将有的动产抵押吗?《物权法》第181条就浮动抵押规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。条文中“将有的”财产,是工业品和农产品,因一般是批量生产,故主要是种类物。浮动抵押合同约定的“将有的财产”因无法支配,并非物权,而是债权。即使经过抵押物登记也是如此,即浮动抵押中“将有的”财产,作为债权是既得权,作为物权是期待权。条文中规定“债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”此时的动产已经是现存的物了。

“特定的物”不但要求物是现存的物,还要求物是可以支配的物。我国已经发生了这样的案例:有人主张云彩是自己先占的财产,而起诉他人对云彩的污染。云彩因为不是该主张者所能支配的,因此不是该主张者的“特定的物”。

五、关于种类物物权与特定物物权的分类

　　有学者指出:“民法上`特定物"与`种类物"之分,完全是针对债权关系(主要是契约

〔26〕关系)而设。”在物权法及其理论中,物权的分类有:所有权与定限物权;不动产物权、动

产物权与权利物权;主物权与从物权;意定物权与法定物权;登记物权与不登记物权;有期

〔27〕限物权与无期限物权;等等。惟独没有种类物物权与特定物物权的分类。没有这种分

类的原因,笔者认为主要有两个:其一,在于种类物与特定物的区分,涉及的主要是债法规则、交易规则,对静态的物权,意义不明显。物权客体的分类,有不动产和动产、主物与从物、原物与孳息等,理论上直接对应产生物权分类的,有不动产物权和动产物权,主物与从物、原物与孳息并没有直接相对应的物权分类。因为它们所要解决的主要是归属的问题,没有必要通过分类来解决。其二,就是罗马法上没有这种分类,学者们不愿意轻易突破。罗马法虽然是“死法”,但它控制了很多人的思想。

笔者认为,物权的分类完全可以增加一项:种类物物权与特定物权。种类物权与特定物权分类的意义有以下表现:第一,没有种类物物权与特定物权的基础,就没有种类之债与特定之债的区分,就没有货币之债、利息之债等分类。其实,这些分类是以种类物物权与特定物物权的共存为基础的。这种基础,导致了债法上的特定物与种类物的不同交易规则。种类物是可替代物,在静态归属的层面上,不存在可替代性的问题,在转让、保管、抵销、提存等财产运动的情况下,可替代性才显示出它的意义。这是物权分类中,没有种类物物权和特定物物权的根本原因。但是,在作为交易前提的时候,我们也不妨使用种类物物权与特定物物权的术语,以表明当事人进行交换的基础。第二,在物权法本身上这种分类也有一定的意义。物权是支配权,而且是直接支配,无须以他人的行为为媒介。但当物权被妨碍时,产生物权请求权。物权请求权是相对权,须借助相对人的行为。例如标的〔26〕尹田,同注20,第78页。

〔27〕参见王泽鉴,同注24,第49页。其他学者对物权的分类也大体如此。

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“特定的物”是“特定物”吗?　　隋彭生

物被侵占返还时,被留置动产得返还时。即便是种类物在被侵夺的情况下,物权人并未丧失物权,仍有返还原物的请求权。留置,也可以留置种类物,例如在运输合同中、仓储保管中,留置的动产通常是种类物。在返还原物的请求权上,种类物物权与特定物物权并不相同。种类物物权在请求返还上,可以允许直接占有人以他物替代。特定物的返还请求权,是不能以他物替代的。依我国《物权法》,一般抵押以特定物为客体,因此一般抵押是特定物物权;而浮动抵押以动产中的种类物为客体,是种类物物权。再如变例寄托(消费寄托)的保管人、消费借贷的借用人,对交付的种类物是有物权和支配权的,可以消费,最后以替代物返还。还有,在控制物权变动上,特定物适宜约定所有权保留;种类物不适宜约定所有权保留。即从种类物物权的性质来看,在交付后所有权不转移是不适宜的,但允许有例外。第三,种类物与特定物均明确为物权的客体,使物权法律关系的研究进一步类型化。“客体作为利益载体,其内在属性的差异导致了权利配置利益方式的差异,易言之,

〔28〕客体的不同导致了权利内容的设计不同。”例如,一般抵押和浮动抵押,抵押权人的权

利就有很大差异,对浮动抵押,抵押权人追及性就有很大的限制。从此处也可以看到,分类的细化,可以为深入研究提供一个新的平台。把“特定的物”等同于“特定物”,则妨碍了物权的类型化研究。

六、结论

　　种类物只不过是可替代的物,这并不影响它作为物权的客体。可替代性并不妨碍“特定的物”的“特定性”,即种类物仍然可以是“特定的物”。所谓“特定的物”不过是“特定客体物”、“特定的独立物”,这样才能确定归属,实现物权人支配、排他等利益,使法益有具体指向,并贯彻一物一权原则。通说把“特定的物”与特定物的本质混为一谈了,以至于把“特定的物”等同于特定物。

产生误区的原因,是把交易规则当成物权客体的规则,即以意定的给付物可以种类、数量、质量表示为据,否认种类物当作物权客体的可能性。否定了种类物的物权归属性,这样在逻辑上也把自己推向了不能解脱的境地。其实,种类物通过交付而特定化,不过是债权客体的特定化,并非种类物转化为特定物。

“特定的物”只不过要求“权有所指”,是具体、现实、能够与它物相区别的物,是能贯彻或者体现一物一权原则的物。“特定的物”是能够体现物权一切属性的物,种类物具有物权客体的所有属性。《物权法》所说的“特定的物”既包括特定物,也包括种类物。如果特定的物是特定物的话,那在法律上就直接规定为“特定物”好了,无须再加一个“的”字。另外把“特定的物”等同于“特定物”,就实际上否定了特定物与种类物的区分的意义。本着法律概念的一致性、严密性和科学性的要求,应当将“特定的物”与特定物严格区分。既然种类物与特定物一样有所归属,把物权分为特定物物权和种类物物权也就顺理成章了。

刘　彰)(责任编辑:

〔28〕朱谢群、郑成思:“也论知识产权”,载《科技与法律》,2003年第2期。

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